TazminatHukuku.com

ÇELİK AHMET ÇELİK

1- ÖNCEKİ YASA DÖNEMİNDE TAZMİNAT VE ALACAK DAVALARI
6100 sayılı yeni Yasa'nın hukuk yargılamasına neler getirdiğini kavrayabilmek için, önceki yasa döneminde neler yaşandığını, uygulamada ne gibi zorluklarla karşılaşıldığını, ne tür hak kayıplarına uğranıldığını anımsamamız ve gözden geçirmemiz yararlı olacaktır.
Geçmişteki uygulamaların başlıcaları şunlardır:

1- Kısmi dava uygulaması
Özellikle insan zararlarına ilişkin tazminat davaları ile işçi alacağı davalarında, başlangıçtaki yoğun belirsizlik ve kesin bilinmezlik nedeniyle,1086 sayılı yasada açık bir hüküm bulunmamasına karşın "kısmi dava" olarak nitelenen bir dava açılıyor ve bu davada tespite ilişkin bölüm için "fazlaya ilişkin haklar" saklı tutuluyordu. Kısmi davada toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre tazminat ve alacak tutarları belli olduktan sonra, önceleri "ek dava" olarak adlandırılan ikinci bir dava açılmakta iken, 1086 sayılı Yasa'nın 87/Son maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesinden sonraki dönemde, kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için ayrı bir davaya gerek kalmayıp, "ıslah" adı altında dava değerinin artırılması ve harrç tamamlanması biçiminde bir uygulamaya geçildi. Ancak ne var ki, aynı dava içinde dava değerinin artırılması yeni bir dava sayıdığından, davalıya zamanaşımını ileri sürme fırsatı verildi. Dahası, işçi alacağı davalarında ilk dava (kısmi dava), davalının temerrüdü için yeterli görülmeyip,tespite ilişkin bölüm için faizin, dava değerinin artırıldığı tarihten işletileceği biçiminde haksız ve insafsız bir görüş egemen kılındı.

Kısmi dava aslında örtülü bir tespit davası idi. Özellikle insan zararlarına ilişkin davalarda, tespite ilişkin bölüm için ek dava açılmasına veya ıslah yapılmasına gerek bulunmayıp, yargılama sonucu ortaya çıkan zararın tamamını (harcı tamamlatılarak) hüktüm altına almak, Borçlar Kanunu 42/2.maddesine göre yargıcın görevi idi. Bu konuda 1086 sayılı Yasa'da bunu yasaklayıcı bir hüküm bulunmadığı gibi, istemle bağlılık kuralına ilişkin 74.maddedeki Medeni Yasaya ve onun bir parçası olan Borçlar Yasasına (bir ayrık durum olarak) yollamada bulunulduğu dikkate alınmalıydı.

2- Geçmişte doğrudan "tespit davası"na olanak tanınmaması
1086 sayılı yasada açık bir engel bulunmamasına karşın, "eda davası açılacak yerde tespit davası açılamaz" kuralı ileri sürülerek, özellikle ölüm ve bedensel zararlar için doğrudan "tespit davası" açılmasına "hukuki yarar yok" gerekçesiyle olanak tanınmadı. Oysa hukuki yarar vardı. Eğer başlangıçta miktarı bilinmesi olanaksız tazminat davaları için tespit davası açılabilseydi, hem davalar daha kolaylaşacaktı, hem de yargının yükü azalacaktı.
6100 sayılı yeni Yasa'nın 106.maddesindeki doğrudan tespit davasından ayrı olarak, 107.maddesi 3.fıkrasında "ayrıca kısmi eda davası açılabildiği hallerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir" denilerek özel bir tespit davasına da yer verilmiş olup, uygulamada yararları görüleceği tahmininde bulunuyoruz.

3- Fazlaya ilişkin haklarn saklı tutulmaması, hak kaybına neden olmamalıydı
Dava dilekçesinde "fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunun" açıklanmamış olması durumunda, kısmi davanın tespite ilişkin bölümünün artık istenememesi, hele bunun bir (zımni) feragat sayılması hukuka aykırı, mantık dışı, katı ve haksız bir uygulama idi. Oysa 1086 sayılı Yasa'da "fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması" kuramı yoktu. Deneyimsiz avukatların ve avukat tutmak zorunda olmayan yurttaşların "saklı tutma" kuralını bilmiyor olmaları dikkate alınmalı ve bu hak kaybı sonucunu doğurmamalıydı. Çünkü, yasayı bilmemek özür değilse de, böylesi yapay kuralları kişiler bilmek zorunda değillerdi.

4- Kısa zamanaşımı süresi yüzünden uğranılan hak kayıpları
Borçlar Yasası 60.maddesindeki çok kısa zamanaşımı süresi yüzünden, uzun yıllar boyunca ugranılan binlerce (yüzbinlerce mi demeliyiz) hak kayıplarından hukukçular hiç rahatsızlık duymamış ve vicdanları sızlamamış olmalı ki, kimse buna çözüm üretme, yasa değişikliği önerme ve kuralları değiştirme girişiminde bulunmadı. Her dönem TBMM'de çok sayıda hukukçu bulunmasına karşın hiç biri yasa değişikliği önermedi. Akademisyenlerimiz bu konuda tek satır yazmadılar, görüş oluşturmadılar. Yüksek yargı, çözüm üretmek şöyle dursun, art arda yasaklar oluşturdu, katı kurallarla aşılmaz duvarlar ördü. Davaların hiçbir zaman bir yılda sonuçlanmadığı bilinmesine karşın, kısa zamanaşımı süresinin yarattığı haksızlıkların önlenmesi yönünde çözümler üretilmedi. Avrupa ülkelerinde art arda zamanaşımı reformları yapıldığı bir dönemde, 6098 sayılı yeni Borçlar Yasası'nda haksız fiil zamanaşımı süresinin bir yıldan iki yıla çıkarılmasıyla yetinildi.

5- Yüksek Yargı sürekli hak engelleri ve katı kurallar üretmiştir.
Örneğin, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmaması zımni feragat sayıldı, kısmi davanın tespite ilişkin bölümü yeni bir dava kabul edilip davalıya zamanaşımını ileri sürme olanağı tanındı, işçi alacaklarında faiz dava değerinin artırıldığı tarihten başlatıldı, hukuki yarar bulunmasına karşın tespit davasına olanak tanınmadı, iş kazalarına ilişkin davalarda türlü haksızlıklar yapıldı; ortaklaşa ve zincirleme sorumluluk yasa hükmü olmasına karşın, dava dilekçesinde bunun açıklanmaması sorun oldu.

II- YENİ YASA'NIN SAĞLADIĞI KOLAYLIKLAR VE OLUMLU YÖNLER
10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası'nın tazminat ve alacak davalarına ilişkin hükümleri ile 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı Türk Borçlar Yasası'nın insan zararlarına ilişkin hükmü, bugüne kadar süregelen hak kayıplarını ve haksız uygulamaları sona erdirecek nitelikler taşımaktadır.

Ayrıca 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası'nın yargılama düzenine ilişkin hükümleri, başarıyla uygulanabilirse, hem davaların çabuk sonuçlandırılması ve hem de daha adaletli çözümlere ulaşılması olanağı sağlanmış olacaktır. Özellikle "ön inceleme" aşamasının işlerlik kazanmasında avukatlara önemli görevler düşmektedir.
Yeni Yasa'daki değişiklikleri ve düzenlemeleri şöyle özetleyebiliriz :

1- Artık kısmi davanın tespite ilişkin bölümü zamanaşımına uğramayacak
Çünkü, başlangıçta yoğun bir belirsizliğin söz konusu olduğu, alacak ve tazminat miktarının kesin bilinemediği davalarda kısmi dava yerine yeni bir dava türü olan "Belirsiz alacak ve tespit davası" açılabilecek. (6100 sayılı HYY m.107/1) Yargılama süresince toplanan delillerle, kusur ve hesap raporlarıyla gerçek zarar tutarı ortaya çıkıncaya kadar zamanaşımı işlemeyecek. Tazminat veya alacak tutarı kesin belli olduktan sonra, ıslah adı altında dilekçe vermeye gerek kalmayacak; yalnızca harç tamamlanacak. Bu işleme artık ıslah denmeyecek. Bir başka anlatımla, harç tamamlama işlemi, artık, yeni bir dava sayılmayacak.

2- Eda davası yerine tespit davası açılabilecek
Ayrıca, zararın türü ve kapsamı ile sorumlular kesin bilinemiyorsa, doğrudan "tespit davası" açılabilecek. "Eda davası açılabilecekken tespit davası açılamaz" denemeyecek. (HYY m.107/3)

3- Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına artık gerek yok
Böyle bir açıklama yapılmamış olması hak kaybı sonucunu doğurmayacak, zımni feragat sayılmayacak. (HYY m.109/3) Ancak ne var ki, bu konudaki saplantılar kolay kolay sökülüp atılacağa benzemiyor. Bu nedenle, şimdiye kadar olduğu gibi, dilekçelerde fazlaya ilişkin hakların saklı olduğu açıklamasına mutlaka yer verilmelidir.

4- Faiz başlangıcı temerrüt veya ilk dava tarihi olacak
Başlangıçta kesin miktarlarının belli olmadığı işçi alacağı davalarında da, kısmi dava yerine HYY 107.maddesine göre "belirsiz alacak ve tespit davası" açılabilecek; tespite ilişkin bölüm için harç tamamlama işlemi, "ıslah" ve "yeni bir dava" sayılmayacağı için, bugüne kadar olduğu gibi, faiz başlangıcı, dava değerini artırma (harç tamamlama) tarihi değil, ilk davanın açıldığı tarih veya temerrüt tarihi olacak; alacak miktarı kesin ortaya çıkıncaya kadar zamanaşımı işlemeyecek.

III-YENİ YASANIN OLUMSUZ VE BELİRSİZ YÖNLERİ

1- Yetkili mahkeme konusunda
Haksız eylemden zarar görenin açacağı davada (kendi) yerleşim yeri mahkemesinin de yetkili olacağına ilişkin 16.madde hükmünü yanlış ve sakıncalı buluyoruz.
Madde gerekçesinin son paragrafındaki açıklamalardan, yerleşim yerinin yetkili kılınmasının daha çok yayın yoluyla kişilik haklarına verilen veya verilmesi olası zararlar için düşünülmüş olduğu anlamını çıkarıyoruz. Oysa, önceki Yasa'da bulunmayan bu düzenleme hiç gerekli değildi. Çünkü bugüne kadarki uygulamada, görsel yayının ulaştığı veya gazetenin, derginin satıldığı yer "haksız fiilin işlendiği yer" sayılıyor ve buralarda dava açılabiliyordu.
Zarar görenin "yerleşim yeri" mahkemesinin de yetkili kılınmasının, aşağıda vereceğimiz somut örneklerde görüleceği üzere, bazı sakıncalar doğuracağı; taraflar arasındaki dengeyi bozacağı ve davalıların savunma olanaklarının aşırı zorlaştırılacağı kaygısını taşıyoruz. Eğer davacı her tür olayda kendi "yerleşim yeri" mahkemesinde dava açmaya kalkışırsa şu gibi durumlar ortaya çıkabilecektir:
İstanbul'daki bir hastanede tedavi görürken, hekim ve hastane hatası sonucu ölen kişinin yakınları veya sakat kalan kişi, Anadolu'nun çok uzak bir ilçesindeki yerleşim yerine gidip orada dava açabilecektir.
Trabzon'da saldırıya uğrayan kişi, gidip memleketi Antalya'da dava açabilecektir.
Van'daki trafik kazasına ilişkin dava, zarar görenin yerleşim yeri olan Ayvalık'ta görülecektir.
Daha başka örnekler de verebiliriz. Şimdi bu örneklere bakarak, her olayda "yerleşim yeri" mahkemesinde dava açılmasının doğru olup olmadığı ve ne gibi sakıncalar doğuracağı üzerinde durulup düşünülmelidir.

2- Kısmi davaya ilişkin 109.madde hakkında
Madde hükmü bizce daha başka biçimde düzenlenmeli, bundan önceki uygulamada karşılaşılan olumsuzluklar ortadan kaldırılmalıydı. Her ne kadar, özellikle insan zararlarına ilişkin davalarda Yasa'nın 107.maddesindeki "belirsiz alacak ve tespit davası", önceki kısmi dava uygulamasındaki hak kayıplarını ortadan kaldıracak bir nitelik taşımakta ise de, kısmi davaya gene de gereksinim vardır. Bunun ayrıntılarına girmeyeceğiz. Yalnızca, önceleri olduğu gibi bundan sonra da, yanlış uygulamaların sürüp gideceği kaygısını dile getirmek istiyoruz.
Bugüne kadar süregelen uygulamada olduğu gibi, "kısmi dava"nın "tespite ilişkin bölümü" belli olduktan sonra, yeni bir dava açılıp birleştirme mi istenecek, yoksa dava değeri (gene ıslah adı altında) artırılacak mıdır? Eğer aynı dava içinde dava değeri artırılacaksa, gene bugüne kadar olduğu gibi, davalıya (borçluya) önceden ihtarname gönderilmemişse, ilk (kısmi) dava (her nedense) temerrüde düşürülmüş sayılmak için yeterli bulunmayacak; "tespite ilişkin bölüm" için faiz, dava değerinin (ıslah adı altında) artırıldığı tarihten işletilecektir. Yani yargı, noter ihtarnamesini, "kısmi davaya" ilişkin dilekçeden ve kendi (yargı) gücünden üstün tutmayı sürdürecektir. Gene bugüne kadar olduğu gibi, davalıya, dava değerinin artırılmasına karşı (ıslaha karşı) zamanaşımını ileri sürme fırsatı verilecektir.
Kısaca, yeni Yasa'ya göre açılacak "kısmi davada" da, bundan önce olduğu gibi, tüm olumsuzluklar sürüp gidecektir.

3- Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması hakkında
Bugüne kadar süregelen uygulamada, "kısmi dava" dilekçesinde "fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunun" açıklanmaması, zımni feragat" olarak nitelenmiş; feragatin açık, anlaşılır ve kesin olacağı kuralı göz ardı edilmiştir. Bu konuda, Yasada açık bir hüküm ve zorunluluk olmamasına, öğretide de yoğun eleştiriler yapılmasına karşın, Yargıtay bu yanlış uygulamayı hep sürdürmüş; bu yüzden, henüz genç ve deneyimsiz bir avukatın, dava dilekçesinde "fazlaya ilişkin hakları saklı tutmaması" başına türlü belalar açmıştır. Avukat tutmak zorunda olmayan, davasını kendi açıp izleyen yurttaşlar da hak kaybına uğratılmıştır. Bütün bu haksız uygulamalar yapılırken, "yasayı bilmemek özür değilse de, yargı içinde hiç de doğru olmayan böylesi kuralların bilinmemesinin hak kayıplarına yol açmaması gerektiği" düşünülmemiştir.
Yukarda belirttiğimiz haksız durumların, 6100 Yasa'nın "kısmi dava" başlıklı 109.maddesinin 3.fıkrasına konulan "Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hali dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez" hükmüyle ortadan kaldırılmış olduğu; bundan böyle dava dilekçelerinde "fazlaya ilişkin haklarım saklıdır" denilmemiş olmasının hak kaybına neden olmayacağı düşünülebilir ise de, bu konuda kaygılar sürmekte ve Yasa'nın 109/3. maddesi hükmü yetersiz bulunmaktadır. Öyle sanıyoruz ki, uygulayıcıların eski saplantılarından ve yanlış kararlarından vazgeçmeleri sorunu çözecektir.

4- İşçi alacaklarına ilişkin dava türleri hakkında
Bu konuda, aslında bir sorun bulunmadığı kanısındayız. Çünkü işçi işveren ilişkileri her zaman belirsizdir; ücret alacakları her zaman tartışmalıdır; işçinin işten çıkarılması ile çalışma koşulları, taraflar arasındaki hak ve alacak konuları, hatta hizmet süreleri kesinlikle yargılamayı gerektirir.Kısaca, işçi işveren ilişkilerinde hiçbir şey hiçbir zaman açık, belirgin, kesin kanıtlanabilir nitelikte değildir. Bu öyle bir düzendir ki, işçi hiçbir zaman gerçek ücretini, alacağının miktarını bilemez; bilmesi de istenmez. Bütün bunlar için en uygun dava türü Yasa'nın 107. maddesindeki "Belirsiz alacak ve tespit davası" olması gerekir.

Ama nedense, uygulamada (iş davalarında) neler olup bittiğinden habersiz, bunları araştırıp öğrenmemiş bazı hukukçular yeni Yasa'nın işçileri tam (eda) davası açmak zorunda bırakan hükümler taşıdığını; belirsiz alacak davası bir yana, işçinin kısmi dava dahi açamayacağını,çünkü haklarını ve alacaklarını kesin bilmek zorunda olduklarını ileri sürmüşler; yargıda bir kargaşa ortamı yaratmışlardır.

Bu tür görüşlerin yanlış ve gerçeklere aykırı olduğunu; işçinin hem Yasa'nın 107. maddesi 1.fıkrasına göre "belirsiz alacak davası" ve hem de aynı maddenin 3.fıkrasına göre "tespit davası" açabileceğini; hatta isterse "kısmi dava" dahi açabileceğini aşağıda ilgili bölümünde ayrıntılarıyla ve uygulamadan örneklerle kesin biçimde kanıtlayacağız.
Ama, değil mi ki, böyle bir düşünceye kapılınmıştır; o halde eğer bu yanlış inançlar sürdürülürse, gerek 107.maddenin ve gerekse 109.maddenin yeniden ve daha açık biçimde düzenlenmesi düşünülmelidir.

5- Gider avansı yatırılmasının dava koşulları arasında yer almasının yanlışlığı
Yasa'nın "dava şartları"na ilişkin 114.maddesi (g) bendi ile dava açılmasına ilişkin 120.maddesine göre davacı, miktarı her yıl Adalet Bakanlığınca belirlenecek peşin "gider avansını" yatırmak zorundadır.
Dava şartları arasında yer alan bu zorunluluğun, hak aramayı zorlaştıracağı kanısındayız. Çoğu yurttaşlar peşin harcı bulmakta bile zorlanırlarken, bir de peşin avans istenmesi, onları yargıya başvurmak yerine, başka çözüm yolları aramaya yöneltebilir. Ayrıca son iki aylık uygulamada bu avans konusu abartılmıştır. Örneğin, tek duruşmalık anlaşmalı boşanmada hiç tanık dinlenmeyecek iken, en az üç tanık için peşin avans istenmiştir.
Bugüne kadarki uygulamada davacılar dava masraflarını (taksitle öder gibi) yeri ve sırası geldikçe mahkeme veznesine yatırmışlar; bu onlara zor gelmemiştir. Oysa şimdi, belki de bir bölümü harcanmayacak olan bu paralar (ölü yatırım gibi) mahkeme veznesine teslim edilecek; Adalet Bakanlığı tutarı trilyonları bulacak olan bu avansları nemalandırırsa, haksız kazanç elde etmiş olacaktır.

6- Dava dilekçesinin içeriği ve eksiklik varsa davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinin yanlışlığı hakkında
a) Dilekçelerin nasıl yazılacağının, neleri içereceğinin çok ayrıntılı biçimde açıklanmış olması (m.119 ve 129), uygulamada birliktelik, düzenlilik ve okuyup incelemede kolaylık sağlar ise de, Yasa yürürlüğe girer girmez bunun da abartıldığını, avukatların ve yurttaşların yargıçlara bir türlü dilekçe beğendiremediklerine ilişkin yakınmalarından öğreniyoruz.

Hiçbir konu gerektiğinden fazla abartılmamalı, hele yöntemince dilekçe yazılmamış olduğu gerekçesiyle hemen davanın açılmamış sayılmasına karar verilmemelidir.Eksikler, dava açıldıktan sonra uyarılarla ve yavaş yavaş giderilebilir. Dava şartlarında bile Yasa, bir esneklik payı koymuştur. 115.maddenin 1.fıkrasına göre mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Aynı maddenin 3.fıkrasına göre: "Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez."

b) Yargıç, yöntemince yazılmamış diye bir dilekçeyi geri çevirirken veya davanın açılmamış sayılmasına karar verirken, bazı özel yasalar dışında, haksız eylemlerde zamanaşımı süresinin kısalığını hesaba katmalı; davayı biçimsel nedenlerle zamanaşımına uğratmaktan sakınmalıdır.

c) Bize göre, dava şartları ve dava dilekçesindeki noksanlıklar incelenirken, yalnızca Hukuk Yargılama Yasası hükümlerine bağlı kalınmamalı; özellikle insan zararlarına ilişkin davalarda 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 42/2. maddesindeki ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 50/2. maddesindeki yargıca verilen "doğrudan araştırma ve hüküm altına alma görevi" göz önünde tutulmalıdır.

d) Bu konuda son bir uyarımız da şudur: Yurttaşlar bir dava açmak (hak aramak) için avukata başvurmak zorunda olmayıp, kendileri de dava açma hakkına sahiptirler. Onların dilekçelerinin bir takım katı biçimselliklerle reddedilmesinin Anayasanın 36.maddesine aykırı olduğu düşüncesindeyiz. Yasa hükmüne göre:

Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile âdil yargılanma hakkına sahiptir.
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.

Yargıçlar, yukardaki Anayasa hükmünü ve Borçlar Yasası'nın kendilerine yüklediği "doğrudan zararı ve kapsamını araştırma" görevini göz önünde tutmalı; dava şartları ve dilekçenin içeriği konusunda biçimsel ve katı davranmamalı; dava dilekçelerini hemen reddetmeyip, yargılama süresince uyararak, yardımcı olarak eksiklerin tamamlanmasını sağlamalıdırlar.

7- Dilekçelere belge eklenmesi konusunda da titizlik gösterilmemelidir.
Özellikle işçi alacağı davalarında, çoğu işyerlerinin işçinin eline belge ve ücret hesap pusulası vermekten kaçınmaları, ülkemizde yaygın bir biçimde kayıt dışı işçi çalıştırma gerçekleri; bütün bunların yarı sıra ispat yükünün ağırlıklı olarak işverende olduğu gözetilerek belge içermeyen dava dilekçeleri eksik bulunarak geri çevrilmemelidir.

Aynı biçimde, zamanaşımının kısalığı nedeniyle henüz yeterli belgeye sahip olmadan ivedi dava açmak zorunda kalan haksız eylem mağdurlarının dilekçeleri de geri çevrilmemeli; eksiklerini daha sonra tamamlamak üzere işleme konulmalıdır.

8- Yargılama aşamalarına esneklik kazandırılmalıydı
a) Ülkemizde, halkımızın büyük çoğunluğunda bilgi ve bilinç eksikliği vardır. Hak aramada gecikirler. Haklarında bir dava açılmışsa hemen önlem almazlar Ne yapalım öğrensinler, erken algılasınlar diyemeyiz. Çünkü yasalar toplumun yapısına uygun olmak; devlet, yurttaşları yargı yoluyla hak aramaya özendirmek zorundadır. Aksi takdirde, kişiler yasa dışına çıkarlar, düzen bozulur.
İşte bu nedenlerle, dilekçeler aşaması ile ön inceleme ve tahkikat aşamaları birbirlerinden kesin çizgilerle ayrılmamalıydı; biraz esneklik verilmeliydi.

b) Ülkemiz insanları, haklarında bir dava açılınca hemen avukata gitmemekte, aylarca oyalanmaktadırlar. Kimileri de sanki kendilerine hiç tebliğat yapılmamış gibi davranmakta, yokluklarında dava bitip kapılarına icra gelince ne yapacaklarını şaşırmaktadırlar.
Avukatlar, kendilerine geç başvuran kişilerin davalarını üstlendiklerinde, bugüne kadar olduğu gibi işleri kolay olmayacak, bir dizi savunma engelleriyle karşılaşacaklardır. O nedenle yeni Yasa'nın hükümlerini iyi incelemeli, gecikmiş başvuruları ona göre değerlendirip, davayı üstlenmeden önce enine boyuna düşünmelidirler.

c) Avukatsız davalarda ön inceleme kolay işlemeyecek, hak kayıpları olacaktır.
Şunu kesin biliyoruz: Avukatın olmadığı davalarda ön incelemeden yararlı bir sonuç alınamayacak; davasını kendi yürütmek isteyen yurttaşlar hak kaybına uğrayacaklardır. Kişilerin ilk itiraz konularını, dava şartlarını, zamanaşımı sürelerini bilmeleri hemen hemen olanaksızdır. Davalı, hemen avukata başvurmamışsa veya davanın olası sonuçlarını algılamada gecikmişse, cevap dilekçesini süresinde vermeyi ihmal edecek, süresinde verse bile savunmaları yetersiz ve etkisiz kalacaktır. Onun için "zorunlu avukatlık" konusunda yasal düzenlemeler bir an önce yapılmalıdır, diyoruz. Ama bu yapılırken avukata para ödeme gücü bulunmayan yurttaşlar için yüklü bir fon oluşturulması da gerekmektedir. Bu konuda öteden beri uygulana gelen ve yeni Yasa'nın 334-340 maddelerinde yer alan "adli yardım" ayrı bir konu olup, yeterli değildir.

9- Bilirkişiye başvurmada, hukukta uzmanlığın dışlanması ve çözümün "hukuk dışında" aranması doğru olmamıştır
a) Bilirkişiye başvurulmasıyla ilgili 266.maddenin başına "çözümü hukuk dışında" koşulu konularak "hukukta uzmanlığın" göz ardı edilmesi, bir yargıcın "olağan hukuk bilgisi dışında" bazı konularda yetersiz kalacağı ve hukukun anabilim dallarında uzman bilirkişilere gereksinim duyacağı hesaba katılmamış; yargının öğretiye ve hukuk bilimindeki gelişmelere kapatılması doğru olmamıştır.

b) Bu son derece yanlış, sakıncalı, üstelik mantık dışıdır. Çeşitli bilim dallarında öğrenim görmüş kişiler "özel ve teknik" bilgiye sahiptirler de yalnızca hukukçular mı bu nitelikten yoksundurlar? Hukukçulardan bilirkişi seçilmesin demek, "hukukta uzmanlığı" yok saymak, hukuk bilimini yadsımaktır.Üniversitelerin çeşitli dallarından akademisyenler bilirkişi atanırken, hukuk fakülteleri öğretim üyeleri neden bunun dışında kalacaklar ?
Örneğin, ticaret mahkemelerinde şirketlerle veya kıymetli evrakla ilgili davalarda, ekonomi dalında öğrenim görmüş mali müşavir, muhasebeci gibi kişilerle Ticaret ve Ekonomi Fakültelerinin, Siyasal Bilgiler Fakültelerinin öğretim üyelerinden bilirkişi seçilsin, ama Hukuk Fakültelerinin Ticaret Hukuku anabilim dalı öğretim üyeleri bilirkişi olamasın demek ne kadar doğru olur ? Sigortayla ilgili davalarda (hukuk bilgisi olmayan) sigortacılar mı bilirkişi olacak, yoksa Sigorta Hukuku uzmanları mı ?

c) Bir çok davada önemli olan "neden-sonuç" ilişkisidir. Hukukçu olmayan bilirkişiler bu ilişkiyi kavrayamadıkları için tespit ve değerlendirmelerinde yanlışa düşmekte; çoğu kez mahkemeleri yanıltmaktadırlar. Bunun örnekleri pek çoktur. Aralarında uzman hukukçu bulunmayan mühendis, mimar, mali müşavir, bankacı, sigortacı, trafikçi, hekim gibi kişilerin yaptıkları tespit ve değerlendirmeler ile dava konusu arasında "hukuksal" bağı kuramamaları, başka bir anlatımla, neden-sonuç ilişkisini (nedensellik bağını) bilmemeleri yüzünden, düzenledikleri raporların ne derece yetersiz kaldığını, bu raporlarla davaların nasıl saptırıldığını yıllardan beri gözlemlemekteyiz.

ç) Günümüzde her alanda uzmanlık hız kazanırken, hukuk bu gelişimin dışında kalmış değildir. Hukuk alanında da aynı gelişim ve değişim vardır. Artık, hukukun anabilim dalları da aşılmış, konular kılcal damarlara yürümüştür. Öğretim çevreleri dışında, çalıştıkları kurumların veya işlerini yürüttükleri kişilerin çok özel hukuksal sorunlarını üstlenmiş olan kimi hukukçular, uzmanlık dallarının gelişmesine önemli katkılar sağlamışlardır. Bugün artık sağlık hukuku, spor hukuku, çevre hukuku, hava deniz, kara taşıma hukuku, inşaat hukuku, AB.Hukuku, uluslararası ticaret hukuku gibi dallar oluşmuştur. Bu dallarda uzmanlaşmış hukukçuların özel bilgileri, bir yargıcın bilmesi gereken genel hukuk bilgilerinin çok üzerindedir. Yargının bu uzmanlardan yararlanması gerekir.

d) Özel ve teknik bilgi sahibi hukukçu bilirkişiler yasak kapsamına girmemelidir.
Başta, yirmibeş-otuz yıldan beri iş mahkemelerine bilirkişi olarak hizmet vermekte olan ve iş hukukuna büyük katkılar sağladıkları herkesçe bilinen "özel bilgi sahibi ve tazminat hesaplama uzmanı" hukukçu bilirkişilerin, hukukun çok özel dallarında uzmanlaşmış, yukarda uzmanlık alanları belirtilen "özel bilgi sahibi" hukukçuların 266.maddedeki yasak kapsamına girmemeleri gerekir. Her meslek dalından uzmanlar bilirkişi atanabilirken, uzman hukukçulardan yararlanılmaması hukuk ve yargı için büyük kayıp olur.

10-Bilirkişi seçiminde yargıç özgür olmalıdır. Bu nedenle, yargıcın adalet komisyonları tarafından düzenlenmiş listelerden bilirkişi seçmeye zorlanmasını yanlış buluyoruz.
a) Yasa'nın 268.maddesindeki, Adalet Bakanlığı'nca hazırlanacak yönetmeliğe göre, Adalet Komisyonları tarafından düzenlenecek bilirkişi listelerinden bilirkişi atanması hükmünü, yargıçları bilirkişi seçmede sınırladığı için yanlış buluyoruz. Yargıtay onursal üyesi bir değerli hukukçu da "Bilirkişi seçimi konusunda yargıçlara sorumluluk özgürlüğü tanınmaması, yargıç kimliğini yozlaştırır" uyarısında bulunmuştur.

b) Yargıçların bilirkişi seçiminde özgür olmaları gerekir. Çünkü:
Anayasa'nın 138.maddesi 1.fıkrasına göre: "Hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler."
Maddenin 2.fıkrasına göre de: "Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz."
Anayasa'nın bu hükmüne göre, Adalet Bakanlığı'nca hazırlanacak yönetmelik uyarınca her yıl Adalet Komisyonları tarafından düzenlenecek listelerden bilirkişi seçilmesine ilişkin 268.madde hükmü, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve yargıçlara emir ve talimat verme, tavsiye ve telkinde bulunma niteliğinde değil midir?

c) Anayasa Mahkemesi, mahkemelerin Yüksek Sağlık Şurasına başvurmalarını zorunlu tutan yasa hükmünü Anayasa'ya aykırı bularak iptal etmiş; böylece "resmi bilirkişilik" kurumuna son vermiştir. Anayasa Mahkemesi'nin bu kararıyla, yargıcın resmi bilirkişilere başvurmaya zorlanmasının Anayasaya aykırı olduğu saptanmıştır.

IV-YENİ YASANIN GÖRÜLMEKTE OLAN DAVALARA ETKİSİ

1- Görevli mahkeme konusunda
a) Yasa'nın Geçici 1.maddesi 1.fıkrasına göre "Bu Kanunun yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri, Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan davalarda uygulanmaz."
Geçici 1.maddenin Adalet Komisyonu gerekçesinde "Göreve ilişkin hükümlerin kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte derhal uygulanması, davanın esasına girmiş ve dosyayı belli bir aşamaya getirmiş mahkemenin görevsizlik kararı verme zorunluluğunu gerektirecek ve bu durum yargılamanın gereksiz yere uzamasına sebebiyet verecektir. Uygulamada yaşanabilecek bu tür gereksiz zaman kayıplarının önüne geçilebilmesi bakımından, Kanunun yürürlüğe girmesinden önce açılan davaların o tarihte görevli olan mahkemelerce bakılmasına devam edilmesi yönünde bir düzenleme yapılmıştır. Bu düzenlemenin usul ekonomisi bakımından işin niteliğine daha uygun olduğu değerlendirilmiştir" denilmiştir.

2- Temyize başvurma konusunda
Bölge Adliye Mahkemeleri açılıncaya kadar doğrudan temyize başvurma sürecek:
6100 sayılı Yasa'ya 6217 sayılı Yasa'nın 30.maddesi ile eklenen Geçici 3.maddeye göre:
1) Bölge adliye mahkemelerinin 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2'nci maddesi uyarınca Resmi Gazete'de ilân edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
2) Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
3) Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.

3- Tamamlanmış işlerde
Yeni Yasa hükümleri "tamamlanmış işlemleri" etkilemeyecektir. Yasa'nın "zaman bakımından uygulanma" başlıklı 448. maddesinde: "Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır" denilerek, üçüncü bir ayrık hükme yer verilmiş olup, önemi nedeniyle bu konu üzerinde aşağıda geniş biçimde durulacak, somut örnekler verilmeye çalışılacaktır.

4- Tamamlanmış işler nelerdir
6100 sayılı Yasa hükümlerinin etkilemeyeceği ve değiştirmeyeceği "tamamlanmış işler"den anlaşılması gereken nedir? Yeni Yasa'nın 448.maddesinin, önceki 1086 sayılı Yasa'daki karşılığı olan 578.madde hükmü daha açık olup,"Bu Yasa kazanılmış hakları ortadan kaldırmamak koşuluyla geçmişe etkilidir" denilmiştir. Ancak, "tamamlanmış işler" deyiminin, "kazanılmış haklara" göre daha geniş bir kavram olduğunu söyleyebiliriz.

Yeni Yasa'ya göre "tamamlanmış işler" ve önceki Yasa'ya göre "kazanılmış haklar" neler olabilir, örneklerle açıklamaya çalışalım:

a) 6100 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girmesinden önce açılan davaya karşı, önceki 1086 sayılı Yasa hükümlerine göre, cevap ve delil bildirme süreleri geçirilmişse, artık yeni yasayla yeni bir hak elde edilemez. Örneğin, önceki 1086 sayılı Yasa'ya göre, zamanaşımı itirazı cevap süresi içinde ve cevap dilekçesinde ileri sürülmezse ve bu süre geçtikten sonra ileri sürülürse, davacı savunmanın genişletilmesine karşı çıkabiliyordu. Oysa, 6100 sayılı yeni Yasa'da ilk cevap dilekçesinde ileri sürülmesi unutulan zamanaşımı, süresinde verilen ikinci cevap dilekçesinde yer alabilmekte ve bu savunmanın genişletilmesi yasağına girmemektedir. Çünkü, davanın değiştirilmesi veya savunmanın genişletilmesi yasağı, dilekçeler aşamasında söz konusu olmayıp, ön inceleme aşamasında başlamaktadır. (m.141)

Dava, 6100 sayılı Yasa yürürlüğe girmeden kısa bir süre önce açılmış olup da, davalı (önceki yasaya göre on günlük cevap süresi içinde) cevap dilekçesi vermemiş ve zamanaşımı savunması yapmamışsa, artık yeni yasadaki iki haftalık süreden yararlanamaz ve ikinci cevap dilekçesiyle (ilk dilekçesinde unuttuğu) zamanaşımını ileri süremez. Çünkü, davacı yönünden (yeni yasanın yürürlüğe girmesinden önce) kazanılmış hak oluşmuştur. (m.448)

Buna karşılık, yeni yasa yürürlüğe girmeden önce açılan davanın dilekçesi, davalıya yeni yasa yürürlüğe girdikten sonra ulaşmışsa, cevap dilekçesi verme süresi (yeni yasaya göre) iki hafta olacak; (m.127) davalı ilk cevap dilekçesinde zamanaşımını ileri sürmeyi unutmuşsa, ikinci cevap dilekçesinde bunu ileri sürebilecektir. (m.136/2)

b) Önceki Yasa döneminde açılan davada, birkaç duruşma geçmesine karşın deliller daha bildirilmemişse ve yasal süre geçirilmişse (1086/m.180) bu yükümlülüğü yerine getirmeyen tarafın yeni yasa hükümlerinden yararlanamaması gerekir.

c) Gene önceki yasa döneminde açılan davada tahkikat aşamasına geçilmişse, artık geri dönülüp ön inceleme yapılamaz. Buna karşılık, yeni yasa yürürlüğe girmeden kısa bir süre önce açılan davada tebliğatlar tam yapılmamış ve dilek aşaması daha başlamamışsa, yazılı yargılamada tarafların karşılıklı ikişer dilekçe vermelerinden sonra "ön inceleme" yapılmak gerekir. (m.137)

ç) Ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle tazminat davalarında tamamlanmış işler:
Deliller incelenmiş, tanıklar dinlenmişse;
Mahkemece, sonuçları konusunda uyarı yapılarak, kesin süreler verilmişse;
Kusur incelemesi yapılmış ve tarafların rapora itiraz aşamaları da geçirilmişse;
Tazminat hesap raporu alınmış ve itiraz aşaması tamamlanmışsa,
Dava değeri artırılmış (ıslah) ve peşin harç yatırılmışsa;
Bu sayılanların biri veya bir kaçı yerine getirilmişse, her biri ayrı ayrı tamamlanmış iş ve taraflardan biri yararına kazanılmış hak olur. Artık aynı konular yeniden incelenemez.

d) Buna karşılık, mahkemenin kararı Yargıtay'ca bozulursa ve mahkeme bozma kararına uyup yeni bir yargılama süreci başlatırsa, artık yeni Yasa hükümlerine göre işlem yapılmak gerekecektir. Kuşkusuz, önceki kararın bozma konusu edilmeyen bölümleri korunan yan için kazanılmış hak olacaktır.

e) Önceki yasa döneminde yasak olan taraf değiştirme veya yeni taraf ekleme, 6100 Yasa'nın 124.maddesiyle bazı koşullarda kabul edilmiş olup, yasa yürürlüğe girmeden önce bu konularda henüz bir karar verilmemişse, yasa yürürlüğe girdikten sonra, 124.maddedeki koşullar oluşmuşsa (tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi ya da bilmeden ölü kişiye karşı dava açılması kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa) yargıç, karşı tarafın onamı söz konusu olmaksızın taraf değişikliği veya yeni taraf ekleme ya da ölenin mirasçılarına davayı yöneltme istemini kabul edebilecektir.

5- Önceki yasa dönemindeki "kısmi" davalar, yeni yasaya göre ne tür davadır?
Yeni 6100 sayılı Yasa'da olduğu gibi, önceki 1086 sayılı Yasa'da "dava türleri" yer almamıştır. Öğretideki tanımların Yargıtay kararlarına yansımasıyla dava türlerinden ve buna ilişkin kurallardan sözedilir olmuştur. "Kısmi dava" olarak adlandırılan dava türü de bunlardan biridir. Ancak, önceki dönemde, başlangıçta miktarının kesin bilinmesi olanaksız tazminat ve alacak davaları için "kısmi dava" adı altında açılan dava türü, 6100 sayılı Yasa'nın 109.maddesindeki "kısmi dava" değildir. Çünkü 109.maddedeki "kısmi dava", istek konusunun "bölünebilir nitelikte olduğu, taraflar arasında miktarı tartışmalı" durumlar içindir.
Oysa, önceki dönemde, başlangıçta miktarının kesin bilinmesi olanaksız insan zararları (ölüm ve bedensel zararlar) ile miktarını tam ve kesin olarak bilmesi kendisinden istenemeyecek ve beklenemeyecek işçilerin alacakları için açılan davalara "kısmi dava" denilmesine karşın, bunlar aslında 6100 sayılı Yasa'nın 109.maddesinde tanımlanan "kısmi dava" değil, 107.maddesindeki "belirsiz alacak ve tespit davası" niteliğindedir.Çünkü:

a) Başlangıçta miktarının kesin bilinmesi olanaksız tazminat ve alacak davaları için" kısmi dava" adı altında açılan davalarda ilk (kısmi) dava dilekçesinde yer alan istek tutarı, "bölünebilir" bir alacağın bir bölümü değil, bir zorunluluğun sonucu idi.

b) Bu zorunluluk, öğretideki "eda davası açılabilecek yerde tespit davası açılamaz" kuralının yargıda benimsenmesinden kaynaklanıyordu. Bu kuralın dayatılmasına karşın, aslında "belirsiz tazminat ve alacaklar" için açılan dava (dilekçede bir miktar istek tutarı belirtilmesine karşın) eda davası olmanın ötesinde bir "tespit davası" niteliği taşıyordu. Çünkü bu tür davalarda istem sonucu, ilk (kısmi) dava dilekçesindeki miktar değil, yargılama sonucu "belirlenecek" kesin tazminat ve alacak tutarının tamamının hüküm altına alınması idi.
c) Önceleri, fazlaya ilişkin istek saklı tutularak açılan ilk (kısmi) davanın yargılama sonucu "belirlenen" "tespite ilişkin bölümü" için ikinci bir dava (ek dava) açılıp, önceki (kısmi) dava ile birleştirilmesi ve tüm tazminat ve alacağın hüküm altına alınması biçiminde bir uygulama sürdürülmekte iken, daha sonra 1086 sayılı Yasa'nın 87/Son maddesindeki "dava değerinin ıslah yoluyla dahi artırılamayacağına" ilişkin hükmün Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesinden sonraki dönemde, kısmi davanın "tespite ilişkin bölümü" için ikinci bir dava (ek dava) açılması biçimindeki uygulamanın yerini, aynı dava içinde ve "ıslah" adı altında "dava değerinin artırılması ve peşin harcın tamamlanması" uygulaması aldı. Bu yeni uygulamayla birlikte katı kuralcılığın ürünü yeni bir engelle karşılaşıldı: Aynı dava içinde (ıslah adı altında) dava değerinin artırılması "yeni bir dava" sayıldı; davalılara zamanaşımını ileri sürme fırsatı verildi. Daha kötüsü, işçi alacaklarına ilişkin davalarda, kısmi dava temerrüt için yeterli görülmeyip, artırılan miktarlar için faiz, peşin harcın tamamlandığı tarihten (ıslah tarihinden) başlatıldı. Oysa, kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için dava değerinin artırılması (harç tamamlama işlemi) yeni bir dava değildi; ıslah dahi değildi, çünkü dava değerinin artırılması, bir usul işleminin değiştirilmesini isteme olmayıp, o güne kadar oluşan usul işlemlerinin bir sonucu idi. Tıpkı, şimdi 6100 sayılı Yasa'nın 107.maddesindeki "belirsiz alacak ve tespit davası"nın uygulanmasındaki gibi.

d) Şu sonuca varıyoruz: Önceki Yasa döneminde, başlangıçta miktarının kesin bilinmesi olanaksız tazminat ve alacak davaları için "kısmi dava" adı altında açılan dava türü, 6100 sayılı Yasa'nın 109.maddesindeki "kısmi dava" değil, Yasa'nın 107.maddesindeki "Belirsiz alacak ve tespit davası" dır.

6- Önceki yasa döneminde "kısmi dava" olarak açılan (henüz sonuçlanmamış) tazminat ve alacak davaları, 6100 sayılı Yasa'nın 107. maddesindeki "Belirsiz alacak ve tespit davası" olarak sürdürülmeli ve öyle sonuçlandırılmalıdır.
Önceki dönemde, başlangıçta miktarının kesin bilinmesi olanaksız insan zararları (ölüm ve bedensel zararlar) ile miktarını tam ve kesin olarak bilmesi kendisinden istenemeyecek ve beklenemeyecek işçilerin alacakları için açılan davalardaki "kısmi dava" uygulamasının hangi gereksinimden doğduğunu yukarda açıklamaya çalıştık. Davaların açılışı ile yargılama aşamalarına baktığımızda, bunların 6100 sayılı Yasa'nın 109.maddesindeki "kısmi dava" değil, Yasa'nın 107.maddesindeki "Belirsiz alacak ve tespit davası" niteliğinde oldukları sonucuna vardık. Bu sonucun doğruluğu, 107.maddenin Adalet Komisyonu Değişiklik Gerekçesinde de açıkça görülmektedir.

Şu halde, önceki yasa döneminde "kısmi dava" olarak açılan (henüz sonuçlanmamış) tazminat ve alacak davalarının, 6100 sayılı Yasa'nın 107. maddesindeki "Belirsiz alacak ve tespit davası" olarak sürdürülmesi ve öyle sonuçlandırılması gerekmektedir.

7- Tamamlanmış işlerin dışında, yeni Yasa'nın uygulanması
Önceki dönemde, insan zararları ve işçi alacakları için "kısmi dava" adı altında açılan davalarda "tamamlanmış işler" dışında, 6100 sayılı Yasa'nın 107.maddesine göre "belirsiz alacak ve tespit davası" olarak sürdürülecek yargılama aşamasında, artık yeni yasa hükümleri uygulanmalıdır. Birkaç ayrıntı verelim:

a) Yeni Yasa yürürlüğe girmeden önce, tespite ilişkin bölüm için (ıslah adı altında) dava değeri artırılmış (peşin harç yatırılmış) olup da, sonradan yeni bir hesap raporuyla daha fazla miktar ortaya çıkmışsa, artık bunun için, çok önceleri olduğu gibi, yeni bir dava (ek dava) açılması gerekecek; önceki dava henüz sonuçlanmamışsa birleştirme istenecek; sonuçlanmışsa ek dava bağımsız olarak sürdürülecektir.

Burada şuna dikkat etmek gerekir: Her ne kadar, yeni yasaya göre "belirsiz alacak davası" sonuçlanıncaya kadar hüküm altına alınacak tazminat ve alacağın tamamı zamanaşımına uğramayacak ise de, dava değeri artırıldıktan (peşin harç yatırıldıktan) sonra yeni bir hesap raporuyla ortaya çıkan fazla miktar için ek dava açılabilmesi, zamanaşımı süresinin geçmemiş olmasına bağlı olacaktır. Zamanaşımı süresi dolmuş ise, artık ek dava açılamaz; açılırsa davalının zamanaşımı savunmasıyla karşılaşılabilir.

b) Önceki yasa döneminde "kısmi dava" adı altında açılan davada, henüz dava değerinin artırılması (ıslah) aşamasına gelinmemişse, dava artık 6100 sayılı Yasa'nın 107.maddesindeki "belirsiz alacak davası" olarak sürdürülmek ve yeni yasa hükümleri uygulanmak gerekecektir. Böyle olunca da, önceki dönemde "kısmi dava" uygulamasındaki zamanaşımına uğrama tehlikesi ortadan kalkmış olacak; dava ne kadar sürerse sürsün tazminat veya alacağın tamamı zamanaşımına uğramaksızın tümüyle hüküm altına alınabilecektir.

c) 6100 sayılı Yasa yürürlüğe girmeden önce açılan davada, "delil toplama" aşaması tamamlanmış ve "delillerin incelenmesi" aşamasına geçilmişse, yani "tahkikat" aşamasında bulunuluyorsa, artık geriye dönülüp "ön inceleme" yapılamaz. Ancak, 6100 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girmesiyle 1086 sayılı Yasa tümüyle ortadan kalkmış bulunduğundan (m.450), gelinen noktada artık 6100 sayılı yeni yasa hükümleri uygulanmaya başlanacaktır.

Bu bağlamda, örneğin tahkikat aşamasına geçilmiş ve delil bildirme süreleri tamamlanmış olmasına karşın, yeni Yasa'nın "sonradan delil gösterilmesi" başlıklı 145.maddesine göre "bir delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa" yargıç (yeni yasa hükmünce) o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilecektir.

Bir başka örnek: Yeni yasa yürürlüğe girmeden önce tahkikat aşamasına geçilmiş, ancak henüz tanıklar dinlenmemişse, artık tanık dinlemede 6100 sayılı Yasa hükümleri uygulanacak, Yasa'nın 152.maddesine göre taraf vekilleri tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılan diğer kişilere doğrudan soru yöneltebileceklerdir.

V- BELİRSİZ ALACAK DAVASI

1- Önemi, işlevi ve sağladığı kolaylıklar
a) 6100 sayılı yasadaki bu yeni dava türü, uzun yıllardan beri süregelen ve hak kayıplarına yol açan uygulamaları sona erdirecek; özellikle haksız ölüm sonucu destekten yoksun kalan veya bedensel zarara uğrayan kişilerin açacakları davalarda büyük kolaylıklar sağlayacak; ayrıca başlangıçta hak ve alacağının miktarını ve kapsamını kesin bilemeyecek durumda olan emekçileri yargı önünde haksızlığa uğramaktan kurtaracaktır.

b) "Belirsiz alacak ve tespit davası" başlığı altında yeni Yasa'da yer alan 107.maddenin 1.fıkrasına göre, davanın açıldığı tarihte alacağının miktarını ya da değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hallerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilecektir. Bu hükme göre, belirsiz alacak ve tespit davası açabilmek için iki koşuldan biri aranacaktır:
Birincisi, davanın açıldığı tarihte, davacı, alacağın miktarını ya da değerini tam ve kesin olarak bilebilecek ve belirleyebilecek durumda olmamalıdır.
İkincisi, alacağın miktarını ya da değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmek imkânsız olmalıdır.
Belirsiz alacak ve tespit davası açabilmek için, bu iki koşuldan birinin varlığı yeterlidir.

c) 6100 sayılı yeni Hukuk Yargılama Yasası'nın yürürlüğe girmesinden sonra, bazı kişilerin, işçi alacakları için, yeni Yasa'nın 107.maddesindeki "belirsiz alacak ve tespit davası" açılamayacağı, tam alacak davası açılması zorunlu olduğu türünden temelsiz ve yanlış görüşlerine karşı şunları söylüyoruz:
"Ücret bordroları gerçeği yansıtmayan, gerçek ücretleri kayıt dışı ödenen, 4857 sayılı Yasa'nın 37.maddesindeki emredici hükme rağmen ayrıntılı ücret pusulası verilmeyen, hizmet sürelerinin tamamı kayıtlara yansıtılmayan, gizli girdi-çıktılarla, farklı yerlerde çalışmış gibi göstermelerle çalışma süreleri alt üst edilen, iş sözleşmelerinin sona erdirilmesi tartışmalı olan ve kanıtlamayı gerektiren işçiler tazminat ve alacaklarının kesin miktarlarını, bir yargılama aşamasından geçmeden, nasıl bilecekler ? Ülkemizde kayıt dışı çalışanların fazlalığı düşünüldüğünde kayıt dışı çalışanlar alacaklarını nasıl kanıtlayacaklar ?

İşçilerin kesin bilgi verememeleri yüzünden davaları üstlenen avukatlar, nasıl "tam alacak davası" açabilecekler ? Dava açmadan önce bir uzmana hesaplama yaptırın ve ona göre tam eda davası açın, diyenler biliyorlar mı ki, kesin bilgiler olmadan bir tazminat ve alacak hesabı yapılamaz. Tazminat ve alacak hesabı bir "uzmanlık" işidir. Bu yüzdendir ki, yargıçlar, uzman bilirkişiden hesap raporu almadan davayı sonuçlandıramazlar. Yargıçların dahi bilmediği ve uzmanlık gerektiren bir hesaplamayı işçi veya avukatı nasıl bilecek?

Brüt ve giyinik ücretten hesaplanması gereken kıdem ve ihbar tazminatının miktarlarını dahi, işçinin kesin bilmesi olanaksızdır. Çünkü, kendisine, Yasa'nın emredici hükmüne karşın, ayrıntılı ücret hesap pusulası verilmediği için, kıdem ve ihbar tazminatı hesabına hangi ücret unsurlarının gireceğini öğrenememiştir. Ücret net olarak ödenmişse ve gerçek ücret bordrolarda gösterilmemişse, net ücretten brütün belirlenmesi bir uzmanlık işidir.

O halde, işçi alacakları her zaman ve her durumda "tartışmalı" ve "belirsiz"dir. Yukarda açıkladığımız nedenlerle işçiden tazminat ve alacaklarının kesin miktarını bilmesi istenemez, beklenemez.. 6100 sayılı Yasa'nın 107.maddesinde denildiği gibi "alacağının miktarını tam ve kesin olarak belirleyebilmesi işçiden beklenemez ve istenemez." Bunu işçiden istemek haksızlık ve insafsızlık olur."
Bu nedenlerle, işçi alacakları için de, yeni 6100 sayılı Yasa'nın 107.maddesine göre "belirsiz alacak ve tespit davası" açılacağı düşüncesindeyiz.

2- 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası'nın 107.maddesiyle yeni dönem
Önceki yasa döneminde yaşanan zorluklar ve haksız uygulamalar, 6100 sayılı yeni Hukuk Yargılama Yasası'nın yürürlüğe girmesiyle sona ermiş olmaktadır. Çünkü, yeni Yasa'da dava türleri arasında yer alan "Belirsiz alacak ve tespit davası" (m.107) ile başlangıçta zararın veya alacak tutarının hiçbir biçimde ve kesin olarak belirlenemediği (özellikle ölüm ve yaralanma gibi insan zararlarının söz konusu olduğu) olaylarda, yeni yasada öngörüldüğü gibi, az bir (harca esas) değer bildirilerek "belirsiz alacak davası" açılabilme; yargılamanın ilerleyen aşamasında tüm kanıtlar toplanıp bilirkişi raporları da verildikten ve tazminat veya alacağın kesin miktarı belli olduktan sonra, davacı dava değerini artırabilme (dava harcını tamamlama) olanağı tanınmıştır. Artık, dava değerini artırma (harç tamamlama) işlemi, davanın genişletilmesi yasağına girmeyecek; ayrıca bu uygulama "eda davası açılabilecekken tespit davası açılamaz" dayatmasıyla da karşılaşmayacaktır.

3- Belirsiz alacak davasının özellikleri
a) Dava dilekçesinde (kısmi davada olduğu gibi) istek tutarının bir bölümünün belirtilmesi gerekli değildir. Az miktarda gösterilen harca esas değer, bir "kısmi istek" tutarı değil, davanın "edaya dönük bir tespit davası" olduğunun simgesidir. Çünkü, bu dava, Yasa'nın 109.maddesinde ayrıca yer alan bir "kısmi dava" değil,"belirsiz alacak davası"dır. Bu yüzden, harca esas değerin, geçici istek sonucu ya da asgari istek tutarı olarak algılanması yanlış olur.
b) Yargılama sonucu belirlenen ve hesap raporuyla kesin miktarı belli olan tazminat ve alacak tutarı için, önceleri olduğu gibi, "ıslah" adı altında dava değerinin artırıldığına ilişkin bir dilekçe verilmesine gerek bulunmayıp, yalnızca (peşin) harç tamamlanacaktır.

c) Dava sonuçlanana kadar, yargılama kaç yıl sürerse sürsün, tazminat ve alacak zamanaşımına uğramayacaktır. Yeter ki, başlangıçta yasal süre geçirilmeden (zamanaşımı süresi dolmadan) dava açılmış olsun.

d) Haksız eylemlerden kaynaklanan tazminat davalarında her durumda faiz başlangıcı, öteden beri olduğu gibi, olay tarihi olacaktır.

e) Belirsiz alacaklarda ise, yargılama sonunda belirlenecek kesin miktarın tamamı için faiz başlangıcı temerrüt veya dava tarihi olacak; kısmi davada olduğu gibi, alacağın tespite ilişkin bölümü için faiz başlangıcı harç tamamlama tarihi olmayacaktır.

4- Belirsiz alacak davası hangi durumlarda ve nasıl açılabilir
Yasada açıklandığı gibi, başlangıçta, alacağın miktarı ile kapsamının tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin olanaksız olduğu durumlarda "belirsiz alacak davası" açılabilecek; dava açılırken az miktarda harca esas değer bildirilecektir. Aslında harca esas değer bir "kısmi istek" tutarı değil, bu davanın "edaya dönük bir tespit davası" olduğunun "simgesi"dir.

Belirsiz alacak davası şu durumlarda açılabilecektir:
a) Haksız ve hukuka aykırı ölüm/öldürme sonucu, ölen kişinin desteğinden yoksun kalanların açacakları maddi ve manevi tazminat davaları;
b) Aynı biçimde bedensel zarara uğratılan kişilerin açacakları davalar;
c) Ücret ve tazminat alacaklarını başlangıçta tam ve kesin olarak belirleyemeyecek durumda ve kesin belirleyebilmesi kendisinden beklenemeyecek olan işçilerin açacakları kıdem, ihbar ve tüm ücret alacağı davaları.

5- Belirsiz alacak davasında "dava değerinin artırılması" aşaması
107.maddenin 2.fıkrasına göre:
"Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın, davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir."

Hükme göre "dava değerinin artırılması" ve "ilâve harç yatırılması" anı şöyledir:
a) Karşı tarafın verdiği bilgilerle, alacağın miktarı kesin belirlenebilir hale gelmiş olmalıdır.
b) Veya tahkikat sonucu alacağın miktarı tam ve kesin olarak belirlenmiş bulunmalıdır.

Şimdi bunları ayrı ayrı inceleyelim:

a) Karşı taraf ne gibi bilgiler verebilir, bu bilgilerle alacağın miktarı veya değeri nasıl belirlenebilir ?
Karşı tarafın verdiği bilgilerle alacağın kesin belirlendiği bugüne kadar pek görülmüş değildir. Eğer böyle bir şey olmuşsa, bu, yargılamanın başında veya belli bir aşamasında davanın kabulü anlamına gelir. Bunun dışında, davalıdan, davanın kanıtlanmasını sağlayacak bilgiler geleceğini sanmıyoruz. Davalı durumundaki kişilerin böyle bir yaklaşımı ve iyi niyetleri olsaydı, zaten dava açmaya da gerek kalmazdı.
Az görülmüş durumlardan da olsa, davalının vereceği bilgilerle alacak tutarının kesin belirlenmesine, zorlama da olsa, şu iki örneği verebiliriz:

Birinci örnek: Trafik kazası nedeniyle yalnızca sigortacıya karşı dava açılmış olup da, olay tarihindeki güvence tutarıyla sınırlı sorumluluğu olan sigorta şirketi, davanın başında veya ortasında poliçe tutarının tamamını ödemeyi kabul etmişse, davacı harcı tamamlar, dava biter.
İkinci örnek : İşçi alacağına ilişkin davada, kanıtlar henüz yeterince toplanmadan ve bilirkişi hesap aşamasına gelinmeden işveren , kıdem ve ihbar tazminatı ile ücretlere ilişkin bir listeyi mahkemeye sunar, davacı da bunu kabul ederse, aynı biçimde harç tamamlanır, dava biter. Ama bu bir anlamda sulh olmaktır.

b) Tahkikat sonucu alacağın miktarı (genellikle bilirkişi hesap raporlarıyla) tam ve kesin olarak belirlendikten sonra, davacının, dava değerini artırması:
Normal olan da budur. Bu, davanın olağan sonuç aşamasıdır. Tazminat davalarında taraflar delillerini sunduktan, ilgili yerlerden gerekli belge ve bilgiler geldikten, tanıklar dinlendikten, kusur oranları, sorumluluk dereceleri, bedensel zararlarda beden gücü kayıp oranları belirlendikten, tazminat hesabına esas kazançlar araştırıldıktan, tazminat hesap raporu verildikten, rapora itirazlar giderilip tazminat tutarları kesin belli olduktan sonra, elbette davacının yapacağı iş (peşin) harcı tamamlamak olacak; karar aşamasına gelinecektir. Bu sıralama, "belirsiz alacak davasının" olağan akışıdır.
İşçi alacağı davalarında da deliller toplanacak, tanıklar dinlenecek, ilgili yerlerden (işyerinden, sosyal güvenlik kurumundan vb.) belgeler ve bilgiler gelecek, bordrolar gerçeği yansıtmıyorsa emsâl ücret araştırması yapılacak, en son uzman bilirkişiden hesap raporu alınıp itirazlar giderildikten sonra davacı (peşin) harcı tamamlayacak; bu olağan akış içinde dava sonuçlanmış olacaktır.

6- Tazminat veya alacak kesin belli olmadan dava değerinin artırılması (harç yatırılması) durumunda yapılması gerekenler
Eğer davacı, bilirkişi hesap raporu henüz yeterince tartışılmadan ve itiraz edilen hususlar açıklığa kavuşturulmadan, erken davranıp ilk rapordaki miktarlar üzerinden (peşin) harcı tamamlamışsa, yani bir anlamda dava değerini artırdığını açıklamışsa, sonradan ek bilirkişi raporuyla tazminat veya alacak tutarları daha fazla hesaplandığında, artan miktarlar için nasıl bir yol izlemesi gerekecek, artan miktarları nasıl isteyebilecektir. Aşağıda bunun yanıtını vermeye çalışacağız .

a) Önce hemen belirtelim ki, davacı dava değerini artırdığını aceleye getirip "erken" açıkladıktan sonra, ek bilirkişi raporuyla daha fazla hesaplanan tazminat veya alacaklardaki "artan miktarları" isteyebilmesi için, önceleri olduğu gibi "fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuğunu" belirtmesi koşul değildir. Çünkü 6100 sayılı Yasa'nın 109.maddesi 3.fıkrasının gerekçesine göre: "açıkça feragat edilmedikçe, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğu" açıklaması yapılmasa bile, artan miktarlar istenebilecektir.

b) Dava değerini artırdığını "erken" açıklayan ve peşin harcı yatıran davacı, sonradan yeni hesap raporuyla "artan miktarlar" için ne yapması gerekecektir?
Dava türü "belirsiz alacak davası" olduğu için, dava henüz karara bağlanmadığına göre "eksik harcın" tamamlanması yoluna gidilebileceği söylenebilir ise de, bilim çevreleri, bu durumda artık "ıslah" yoluna başvurulması gerekeceği, ek raporda daha fazla hesaplanan miktarların "ıslah" yoluyla artırılabileceği düşüncesindedirler.

VI-BELİRSİZ ALACAK DAVASINDA MANEVİ TAZMİNAT İSTENMESİ

1- Manevi tazminat hangi aşamada istenmeli
a) En başta belirtelim ki, bazı ayrık durumlar dışında, manevi tazminatın bölünmezliği ilkesinin korunması gerektiği düşüncesindeyiz.
Belirsiz alacak davasında (zaten) kısmi istek söz konusu olmayıp, yukardaki bölümlerde belirttiğimiz gibi, dilekçelere konulacak olan "harca esas değer" aslında bir "kısmi istek" değil, davanın türü ve niteliği gereği "edaya dönük bir tespit davası" olduğunun simgesidir. Çünkü, bu dava, Yasa'nın 109.maddesinde ayrıca yer alan bir "kısmi dava" değil, "belirsiz alacak davası"dır. Bu yüzden, harca esas değerin, "geçici istek sonucu" ya da "asgari istek tutarı" olarak algılanması yanlış olur. Yasa'nın 107.maddesi 1.fıkrasında "...alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir" açıklamasında, asgari miktar denilmekle yetinilmeyip "değer"den sözedilmiş olması, harca esas rakamın bir "kısmi istek tutarı" olmayıp,"simgesel" bir nitelik taşıdığının göstergesidir.
O halde, "belirsiz alacak davası" açılırken dilekçeye konulması zorunlu "harca esas değer"in içinde "manevi tazminat" unsuru bulunmamaktadır. Hem, harca esas değer "kısmi istek tutarı" olarak nitelenirse, bunun ne kadarının maddi tazminat ve ne kadarının manevi tazminat karşılığı olduğunun belirtilmesi gerekecektir ki, bu, manevi tazminatın bölünmezliği ilkesine aykırı düşer.
Peki, "belirsiz alacak davası" dilekçesi, manevi tazminat isteğini de içermekte midir? Bilineceği üzere, yargılama sonucu toplanacak kanıtlara, kusur ve hesap bilirkişilerinin raporlarına göre belirlenecek tazminat tutarı "maddi tazminata" ilişkindir. O halde manevi tazminat nerededir?
Şöyle de soralım: Belirsiz alacak davasının karar aşaması öncesinde, davacı yargılama sonucu belirlenen "maddi tazminat" tutarı için harç yatırırken, "manevi tazminat" istek tutarlarını da açıklayıp harcını yatırabilecek midir ve böylece hem maddi hem manevi tazminatın hüküm altına alınmasını isteyebilecek midir ?
Biz buna olumlu yanıt veriyoruz ve başlangıçta dava dilekçesinde maddi tazminatla birlikte "manevi tazminat" da istendiğinin belirtilmesi koşuluyla, "belirsiz alacak davasının" karar aşaması öncesinde davacı, toplanan delillere, kusur ve sorumluluk derecelerine bakarak ne kadar "manevi tazminat" istediğini açıklamalı, harcını yatırmalı; mahkemenin yargıcı da takdir yetkisini kullanarak, maddi tazminat ile birlikte manevi tazminat hakkında da karar vermelidir, diyoruz.

b) Burada, "kısmi istek"te bulunulmadığı, belirsiz alacak davasının manevi tazminatı içermediği ileri sürülerek, ayrı bir "manevi tazminat" davası açılması ve bu davanın önceki dava ile birleştirilmesi ya da bağımsız olarak sürdürülüp sonuçlandırılması gerektiği savunulabilir. Ancak bunun usul ekonomisine aykırı olacağı, gereksiz iş ve zaman kaybına yol açacağı düşünülmelidir. 107.maddenin gerekçesinde belirtildiği gibi "miktar ya da değeri belirsiz bir alacak için dava açılması gerektiğinde birtakım sınırlamalar getirmek, dava içinde yeni taleplere veya o davanın dışında yeni davalara yol açmak, usûl ekonomisine aykırı bir durum yaratacaktır."
Sonuç olarak, dava dilekçesinde maddi tazminatla birlikte "manevi tazminat" da istendiğinin belirtilmesi koşuluyla, "belirsiz alacak davasının" karar aşaması öncesinde davacının "manevi tazminat" istek tutarlarını açıklayıp, harcını da yatırmasından sonra, yargıcın takdir yetkisini kullanarak maddi tazminatla birlikte "manevi tazminat" hakkında da karar vermesinin en doğru uygulama olacağı düşüncesindeyiz.

c) Manevi tazminat konusunda şunu da açıklığa kavuşturalım :
Manevi tazminat, başlangıçta dava açılırken miktar belirtilerek istenemez mi ? Elbette istenebilir. Ama bu, ölçüsüz ve rasgele bir istek olur. Oysa, "belirsiz alacak davası"nın sağladığı geniş olanaklarla deliller toplandıktan, olayın boyutları, kusurun derecesi ve sorumluluğun ağırlığı saptandıktan, bilirkişi incelemesi yapıldıktan, zarar ve kapsamı kesin belli olduktan sonra, ne miktar manevi tazminat istenebileceği konusunda az çok bir fikir edinilmiş, bir ölçü belirlenmiş olacaktır.
Bu yüzden diyoruz ki, başlangıçta ölçüsüz bir manevi tazminat isteği yerine, belirsiz alacak davasının sağladığı geniş olanaklardan yararlanılmalı ve manevi tazminat miktarları karar aşamasına gelindikten sonra açıklanmalı; karar öncesinde maddi ve manevi tazminatın harçları birlikte yatırılmalıdır.

2- Manevi tazminat ne miktar istenmeli ?
Manevi tazminatın, kesin olmasa bile, az çok bir ölçüsü yok mudur ? Ne yazık ki yoktur. Ama olmalı, az çok da olsa olmalı. Peki nasıl olacak ? Bu, ortak bir çalışmayı gerektiriyor. Ama bugüne kadar kimse bu konuda bir girişimde bulunmamıştır.
Bilindiği gibi, açılan davalarda manevi tazminat rasgele istenir. Yargıç, manevi tazminat konusunda karar verirken takdir yetkisini kullanır. Gelenek haline gelmiştir.Yargıçlar, mutlaka istenen miktarın altında karar verirler. Benzer olaylarda bir yargıcın takdir ettiği manevi tazminat tutarı ile bir başka yargıcınki arasında büyük fark vardır. Takdir yetkisi uygulamada "keyfiliğe" dönüşmüştür.

Manevi tazminata bir ölçü bulunabilir mi ? Biz bulunabileceği kanısındayız. Nitekim bu konuda şunlar söylenmiştir:
"Manevi tazminat, malvarlığı eksilmesini veya kazanç yoksunluğunu giderme aracı olmamakla birlikte, örneğin, bedensel zararın derecesine göre değişen yüzdelere bağlı sigorta tazminatları benzeri bir manevi tazminat hesabı yapılması olanaklıdır. Ölümlü olaylarda da destek payları üzerinden bir değerlendirme yapılabilir. Manevi zararın maddi zarar kadar kolay paraya çevrilememesi, matematik cetvellerle hesaplanıp kesinlikle saptanamaması, onun parasal maddi denkleştirme işleminin bir parçası sayılmasına engel olmamalıdır. "Maddi zarar hesaplanır, manevi zarar takdir edilir" özdeyişi günümüzde geçerliğini yitirmiştir."

Yargıtay kararlarında sıkça değinilen 22.06.1966 gün 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme kararındaki soyut tanımlamalar bir temel ölçü verecek nitelikte değildir. Manevi tazminatın elem ve ıztırabı dindirecek ve zarar görende bir tatmin duygusu yaratacak miktarda takdir edilmesi gerektiği biçimindeki soyut açıklamalar bir ölçü olamamaktadır. Kişiden kişiye değişen acı ve üzüntüyü ölçmenin olanaksızlığının yanı sıra, tatmin sözcüğü, ilk çağın öç alma isteğini, kısası ya da diyeti çağrıştırmaktadır. Günümüzde gelişen ve değişen düşüncelerle bu görüşler aşılmış, manevi tazminata toplumsal içerikli başka işlevler yüklenmiştir.

3- Manevi tazminatın işlevi
Manevi tazminatın bir tanımı yapılmamıştır. Kuşkusuz bu da maddi tazminat gibi "zarar" kavramı içerisinde yer alması gereken bir tazminat türüdür. Maddi zarar genellikle "malvarlığında eksilme" olarak tanımlandığına göre, manevi zararı "kişi varlığında eksilme" (818/BK.m.47 ve 6098/TBK.m.56) ve "kişi haklarına zarar verme" (818/BK.m.49 ve 6098/TBK.m.58) olarak niteleyebiliriz. 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu'nun ölüm ve bedensel zararlarda manevi tazminat ödenmesine ilişkin 56.maddesinde manevi tazminatın ölçüsü için "uygun bir miktar para" denilmiş olup, bu "uygun" miktarın ne olabileceğinin arayışı içine girmemiz, sabit olmasa bile, ortak bir ölçü bulmamız gerekir.

4- Manevi tazminatı belirlemede neler ölçü olabilir ?
Bilindiği gibi, maddi tazminat hesapları belli kurallara bağlanmış ve tazminat tutarlarını belirlemede kişilerin ekonomik düzeyleri temel ölçü alınmıştır. Ölüm sonucu destekten yoksunluk ile bedensel zararlar "can zararı" olarak değil "mal zararı" olarak nitelenmekte, genel zarar kavramına bağlı kalınarak "malvarlığında eksilme, kazanç eksilmesi" ağırlıklı bir tazminat hesabı yapılmaktadır. Böylece zarar gören kişiler arasında eşitsizlik yaratılmakta, varlıklı ve yüksek gelirli kişiler daha fazla tazminat alırken, yoksul ve az gelirli kişiler çok daha az tazminat alabilmekte; arada derin uçurumlar bulunmaktadır.
Öte yandan, çok eski yıllarda konulmuş bazı kurallar ve hesaplama ilkeleri bugüne kadar tartışılmadan süregeldiğinden, maddi tazminat hesapları bazı kişilerin maddi zararlarını karşılamada yetersiz kalmaktadır. Örneğin, çocuklar için yapılan tazminat hesaplarında böyle bir yetersizlik söz konusudur. Oysa toplum duyuncunda (vicdanında) evlât acısı acıların en büyüğüdür.
İşte maddi tazminat hesaplarındaki bu kısıtlı ve sınırlı değerlendirmeler ve gelir farklılıkları yüzünden kişiler arasında yaratılan eşitsizlikler, manevi tazminata "tamamlayıcı-telafi edici" bir işlev yüklenerek giderilebilecek; bunun yanı sıra manevi tazminata az çok ortak bir ölçü bulunabilecektir.

Bu nasıl olacaktır ? Şöyle :
a) Belirsiz alacak davasının yargılama aşaması tamamlandıktan ve tazminat hesap raporu verildikten sonra, belirlenen maddi tazminat tutarlarının azlığı yada çokluğu göz önünde tutularak, olayın özelliklerine, davacıların haklılık ve davalıların sorumluluk derecelerine göre, bir manevi tazminat ölçüsü bulunabileceği kanısındayız.

b) Zarar gören kişilerin ekonomik düzeylerine göre belirlenen maddi tazminat tutarları, eşit olmayan bir durum yarattığına, oysa "insan yaşamı" kutsal ve "yaşam hakkı" herkes için eşit olması gerektiğine göre, manevi tazminat tutarları belirlenirken, hesaplanan maddi tazminat tutarlarının azlığına ve çokluğuna bakılmalı; buna göre kişiler arasında (yaşam hakkına dayalı) eşitliği sağlayıcı bir ölçü saptanarak, buna göre manevi tazminat istenmeli ve buna göre manevi tazminata hükmedilmelidir.

5- Maddi tazminat isteyemeyecek durumda olanlar, manevi tazminat için ne tür bir dava açmalılar
a) Destekten yoksun kalma tazminatı, mirasçılık sıfatından bağımsız, ölümle intikal etmeyen, destekten yoksun kalanların kişiliklerinde oluşan bağımsız bir haktır. Yasa, öğreti ve içtihat ile kimlerin destekten yoksun kalma tazminatı isteyebilecekleri belirlenmiştir. Desteğin mirasçısı olmak destek tazminatı istemek için yeterli değildir. Örneğin, ölen kişinin yetişkin çocukları destekten yoksun kalma tazminatı (maddi tazminat) isteyemezler. Ama manevi tazminat isteyebilirler.
İşte, destekten yoksun kalma tazminatı (maddi tazminat) isteyebilecek durumda olmayan, buna karşılık "manevi tazminat" isteme hakkına sahip olan mirasçıların veya ölenin yakınlarının açacakları "manevi tazminat davası" 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası'ndaki dava türlerinden hangisi olacaktır ?

Bizce, manevi tazminatın bölünmezliği ilkesi gereği, maddi tazminat isteyemeyecek, ancak manevi tazminat isteyebilecek durumda olanların belli miktar göstererek açacakları dava artık "belirsiz alacak davası" değil, doğrudan "eda davası" olmak gerekecektir.
Bunun tersi de düşünülebilir: Davalıların kusur ve sorumluluk dereceleri kesin belli değilse, manevi tazminatın ölçüsü belirsiz olacağından, önce yargılama ile durumun açıklığa kavuşması, daha sonra manevi tazminat miktarlarının bildirilmesi biçiminde bir uygulama yapılabileceği söylenebilir. Ancak bu bir zorlama olur.

b) Maddi tazminat isteyemeyecek, yalnızca manevi tazminat isteyebilecek durumda olanlar, maddi tazminat isteyebilecek durumda olanlarla birlikte dava açmışlarsa, nasıl bir çözüm önerilebilir? Biz, ayrım yapılmadan tüm davacıların yargılamanın son aşamasında manevi tazminat miktarlarını bildirmelerinin uygun olacağını düşünüyoruz. Ama yasa henüz yenidir. Konu tartışılmalıdır.

c) Beden gücü kaybına uğramamış, kazayı hafif atlatmış ya da yalnızca ruhsal sarsıntıya uğramış birinin maddi tazminat isteyemese bile, manevi tazminat isteyebileceğini Yargıtay çeşitli kararlarıyla kabul etmektedir. Örneğin, bir kararda "Maluliyet oranı sıfır (%0) olsa dahi, iş kazası sonucu oluşan rahatsızlık nedeniyle üzüntü ve elem duyulacağı, vücut bütünlüğünün zarara uğraması, ruh bütünlüğünün ihlali, sinir bozukluğunun oluşması kaçınılmaz olduğundan kusur durumuna göre manevi tazminata karar verilebilir. Kusur durumu saptanarak sonuca göre karar verilmesi gerekirken maluliyet olmadığından bahisle davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır" denilmiştir.
Bu durumdaki biri, yani beden gücü kaybına uğramayıp kazayı hafif atlatmış olan ve maddi zararı bulunmayan kişi, yalnızca manevi tazminat isteyebileceğine göre nasıl bir dava açacaktır. Biz buna da aynı yanıtı vereceğiz ve doğrudan "eda davası" açması gerektiğini söyleyeceğiz.

VII-YASA'NIN 107.MADDESİ 3. FIKRASINA GÖRE "TESPİT DAVASI"
HANGİ DURUMLARDA AÇILABİLİR

1- Yasa hükmü ve gerekçesi
a) 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası'nın "Belirsiz alacak ve tespit davası" başlıklı 107.maddesinin 3.fıkrasında (106.maddedeki "Tespit davası"ndan ve 109. maddedeki "Kısmi dava"dan ayrı olarak) başka tür bir "Tespit davası"na yer verilmiş ve şöyle denilmiştir:

Madde:107,fıkra:3-Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.

b) Maddenin gerekçesinde buna ilişkin bölümde şu açıklamalar yapılmıştır:
"Eda davasının açılabildiği hallerde tespit davası açılamaz" yollu önermenin hak-arama özgürlüğünün ulaştığı kapasite ve hukuki yarar koşulunun muhtevası karşısında geçerliği yoktur. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hallerde yalnızca tespit yahut kısmi eda ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir.
Davacı, söz gelimi bir tazminatın tahsili yerine alacağın miktarının ve borçlunun sorumlu olduğunun tespitini hedefleyen bir dava açabilir, açabilmelidir. Bu dava, zamanaşımını kesecek, davada istihsal olunan ilam genel haciz yoluyla takibe konabilecek, itiraz halinde borçlunun göze alamayabileceği icra-inkâr tazminatı yaptırımı devreye girebilecektir. Öte yandan tespit davası, dava ekonomisi yönünden eda davasına nazaran taraflar için daha avantajlıdır. Tespit davasının taraf barışını kolaylaştıran bir karakteri de vardır.
Alacaklı, yalnızca eda davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi eda ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahiptir. Hak-arama özgürlüğünün (Anayasa m.36, İHAS.m.6) özünde varolan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamaz. Model, belirtilen seçenekleri alacaklıya usulî bir hak olarak tanımaktadır.
Esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her eda davasının temelinde bir külli tespit unsuru vardır. Başka deyimle eda hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur.
Tasarıda öngörülen modelde, tespit davasının hukuki ilişkilerin tespiti yanında hakkın tespitinin de istenebilmesi, eda davasının açılabildiği hallerde hukuki menfaat koşulunun gerçekleşmiş sayılması kabulü çözümünü (paradigmayı) güçlendirmektedir. Bir davanın açılması ile doğacak olan maddi ve şekli hukuk sonuçlarının (zaman aşımının kesilmesi ve diğerleri) tespit davalarında aynen geçerli olacağı kuşkusuzdur.
Önerge ile varolması gereken bir usulî imkân hukukumuza kazandırılmış olacaktır."

2- Yasadaki iki ayrı tespit davası arasındaki farklar
Yasa'nın 106.maddesindeki "tespit davası" ile 107.maddesindeki belirsiz alacak davasının değişik bir uygulaması olarak 3.fıkrada yer alan "tespit davası" birbirine karıştırılmamalıdır. Şöyle ki:

a) 106.maddedeki tespit davası "Bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının veya yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının tespitine ilişkin olup, maddi vakıalar tek başlarına bu tür tespit davasının konusunu oluşturamazlar."Başka anlatımla, 106.maddedeki tespit davasının "edaya dönük" bir yönü, tazminat ve alacak tahsilini sağlama niteliği yoktur.
b) Buna karşılık 107.maddenin 3.fıkrasındaki tespit davası, tazminat ve alacağın kısa ve kolay yoldan, hızlı bir biçimde tahsili amacını taşıyan ve "kısmi eda davası"nın uzun yıllar boyunca yarattığı sakıncaları (kısmi davanın, dilekçede gösterilen az miktarla sınırlı olarak zamanaşımını kesmesi, tespite ilişkin bölüm için zamanaşımını kesmemesi, tespite ilişkin bölümün yeni bir dava sayılıp zamanaşımına uğrama tehdidi altında tutulması, fazlaya ilişkin hakların saklı olduğu açıklanmamışsa zımni feragat sayılması gibi hak kayıplarını) önlemek amacıyla yasaya konulan "edaya dönük" özel nitelikte bir dava türüdür. 106.maddedeki tespit davasından farklı olarak yaptırım gücüne sahiptir. Çünkü m.107/3'e göre alınacak bir tespit kararı, doğrudan ilamsız takip yoluyla icra kovuşturması yapılabilme ve tespit olunan tazminat veya alacak tutarını davalıdan (borçludan) alabilme olanağı sağlamaktadır.

c) 106.maddedeki tespit davası genel nitelikte bir "tespit" hükmü elde edilmesini sağlamakta iken, 107.maddenin 3.fıkrasındaki tespit davası, yalnızca tazminat ve alacakların tespitine ilişkin ve bunların tahsili amacına yöneliktir.

3- Kısmi davanın "tespite ilişkin bölümü" ile 107.maddenin 3.fıkrasındaki özel "tespit davası" arasındaki farklar
a) Başlangıçta miktarı belirlenmesi olanaksız tazminat ve alacaklar için, uzun yıllar boyunca başvurulan kısmi dava, açıkça dile getirilmemiş olmasına karşın, "örtülü" bir "tespit davası" niteliğinde idi. Çünkü bu dava yoluyla, tazminat ve alacağın asıl büyük bölümü "tespit" edilebiliyordu. Ama nedense bu niteliği hep görmezden gelindi ve "tespite ilişkin bölüm" için "harç tamamlama" işlemi yeni bir dava sayılarak türlü sorunlar, daha doğrusu engeller yaratılarak hak kayıplarına neden olundu.
İşte, yeni Yasa'nın 107.maddesi 3.fıkrasındaki kendine özgü bir niteliği ve özel bir işlevi olan "tespit davası", kısmi dava uygulamasıyla uzun yıllar sürdürülen hak kayıplarını önleme amacıyla Yasa'ya konuldu. Bu amaca bakarak, bu yeni "tespit davası" türüne, kısmi davanın "tespite ilişkin" bölümünün kurtarıcı diyebiliriz.

b) Kısmi davanın "tespite" ilişkin bölümü yeni bir dava sayıldığı için, ağır işleyen yargı yüzünden her an zamanaşımına uğrama tehlikesi yaratıldı; davalıya zamanaşımını ileri sürme fırsatı verildi. İşçi alacaklarında faiz, dava değerinin artırıldığı (ıslah) tarihinden başlatıldı. Daha kötüsü, yasada bulunmayan yapay bir kural yüzünden (fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunun belirtilmemiş olması nedeniyle) kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için ek dava açma hakkı veya aynı dava içinde dava değerini artırma (ıslah) hakkı kaybedildi.
107.maddenin 3.fıkrasındaki "tespit davası" ile bütün bu olumsuzluklar sona ermiş olmaktadır. Artık dava süresince tazminat ve alacağın tamamı zamanaşımına uğramayacak. Faiz, haksız eylemlerde olay tarihinden, alacaklarda temerrüt veya dava tarihinden işletilecek.
Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulup tutulmaması ve bundan dolayı dava hakkının kaybedilmesi ise hiç söz konusu olmayacak.

c) Kısmi davadaki miktar ile tespite ilişkin bölümün toplamı üzerinden karar verilirken, mahkemece, reddedilen miktar üzerinden davalı vekili yararına avukatlık ücretine hükmediliyordu. Oysa, 107.maddenin 3.fıkrasına göre açılacak "tespit davası"nda reddedilen kısım olmayacağından, davalı vekili yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gibi bir uygulama söz konusu olmayacak.

4- Yasa'nın 107.maddesi 3.fıkrasındaki "tespit davası"nın özellikleri
a) Bu dava, tespite konu ilişkilerden kaynaklanan tazminat ve alacakların tümü için zamanaşımını kesecektir.(818/BK.m.135 ve 6098/TBK.m.156) Böylece, 6100 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girmesinden önce, miktarı belirlenmesi olanaksız tazminat ve alacaklar için açılması zorunlu "kısmi dava"nın sakıncaları ve özellikle kısmi davanın tespite ilişkin bölümünün zamanaşımına uğraması tehlikesi ortadan kalkmış olacaktır.
Bu bakımdan, 107.maddenin 1.fıkrasındaki "belirsiz alacak davası" ile 3.fıkrasındaki "tespit davası" arasında, yukarda açıklanan yararlar yönünden bir fark yoktur. O halde, aynı maddede neden iki tür dava gerekli görülmüştür. Bunun tartışmasını bir sonraki bölümde yapacağız.

b) 107.maddenin 1.fıkrasındaki "belirsiz alacak davası"nda bir alacak veya tazminatın tahsili istenmekte iken, 3.fıkradaki "tespit davası"nda tahsil isteği yerine "tespit" isteğiyle yetinilmektedir. Tespit davasında, hem tazminat ve alacağın miktarının belirlenmesi ve hem de sorumluların tespiti istenmektedir.
Belirsiz alacak davasında sorumlular ve buna göre davalılar belli iken, sorumluların kesin olarak saptanamadığı durumlarda tespit davası işe yarayacak; hasımda, temsilcide, ad ve unvanda yanılma; kusur oranlarının önemli ölçüde değişmesi, kusurlu olanın kusursuz ve kusursuz olanın kusurlu olduğunun anlaşılması ve buna göre hasım değiştirme gereği doğması gibi durumlarda sorunlar yaşanmayacak; sorumlu olanların tespiti ile yetinilecektir.

c) 107.maddenin 1.fıkrasındaki "belirsiz alacak davası" sonucu alınan mahkeme kararı, kesin "ilâm" niteliğinde olduğundan, doğrudan "ilâmlı icra" yoluyla para tahsil edilebilmekte ve borçlunun mahkeme kararına itiraz hakkı bulunmamakta iken,
3.fıkraya göre açılan "tespit davası" sonucu alınan karar, kesin ve esasa ilişkin değil, "biçimsel ilâm" niteliğinde olduğundan, bununla "ilâmlı icra" değil "ilâmsız icra" kovuşturması yapılabilmekte; borçlu buna itiraz edebilmekte; buna karşı alacaklı yeni bir dava "itirazın iptali" davası açmak zorunda kalmakta; itirazın haklı bir yönü yoksa yüzde kırk icra inkâr tazminatı istenebilmektedir. (İcra ve İflâs Kanunu m.67)

5- Tespit davasında dava harcının neye göre belirleneceği sorunu
6100 sayılı Yasa'nın 107.maddesi 3.fıkrasındaki "tespit davası", bugüne kadar bilinen ve yeni Yasa'nın 106.maddesinde ayrıca yer olan genel nitelikteki "tespit davası"ndan farklı ve aynı maddenin 1.fıkrasındaki "belirsiz alacak davası"nın bir başka biçimde uygulanması niteliğinde, kendine özgü yeni bir dava türü olmakla birlikte, genel nitelikteki tespit davalarında bugüne kadarki uygulamada olduğu gibi, az da olsa bir değer bildirilmesi ve bir miktar "nispi harç" ödenmesi uygun görülmektedir.

VIII-KISMÎ DAVA

1- 6100 sayılı Yasa'dan önceki dönemde "kısmi dava" uygulaması
Önceki dönemde, başlangıçta miktarının kesin bilinmesi olanaksız insan zararları (ölüm ve bedensel zararlar) ile miktarını tam ve kesin olarak bilmesi kendisinden istenemeyecek ve beklenemeyecek işçilerin alacakları için açılan davalara kısmi dava" denilmesine karşın, bunlar 6100 sayılı Yasa'nın 109.maddesindeki "kısmi dava" değil, Yasa'nın 107.maddesindeki "belirsiz alacak ve tespit davası" niteliğinde idi. Ama nedense bir türlü bunun böyle olduğu kabul edilemiyordu. Önceki dönemin kısmi davası aslında (yeni yasadaki belirsiz alacak ve tespit davası gibi) bir "tespit davası" olmasına, bunu böyle kabul etmekte yasal bir engel bulunmamasına karşın, bu gerçek bir türlü kabul edilmedi; katı biçimcilik hakkın özünü yoketti. Her yıl yüzlerce davada hak kayıpları olurken kimse buna bir çözüm bulalım demedi.
Önceki dönemdeki "kısmi" davaların açılışı ile yargılama aşamalarına baktığımızda, bunların 6100 sayılı Yasa'nın 109.maddesindeki belli bir alacağın bir bölümünün istendiği "kısmi dava" değil, Yasa'nın 107.maddesindeki "belirsiz alacak ve tespit davası" niteliğinde olduğu açıkça görülmektedir.

2- Yeni Yasa'daki "kısmi dava", önceki dönemin "kısmi davası" değildir.
6100 sayılı yeni Hukuk Yargılama Yasası'nın 109.maddesinde ayrı bir dava türü olarak yer alan "kısmi dava" ile önceki dönemde tazminat ve alacaklar için açılan "kısmi dava" arasında, aynı adı taşıma dışında bir benzerlik yoktur. Yeni Yasa'nın 109.maddesindeki "kısmi dava" başka tür bir davadır.
Daha açık bir anlatımla, önceki yasa döneminde başlangıçta miktarının kesin bilinmesi olanaksız insan zararları (ölüm ve bedensel zararlar) ile miktarını tam ve kesin olarak bilmesi kendisinden istenemeyecek ve beklenemeyecek işçilerin alacakları için açılan "kısmi dava" değildir. İkisi de aynı adı taşımasına karşın, yeni Yasa'nın 109.maddesindeki "kısmi dava" bir başka dava türüdür; gerçek kısmi davadır. Yukardaki bölümlerde açıkladığımız gibi, önceki dönemde tazminat ve işçi alacakları için "kısmi dava" adı altında açılan davalar aslında yeni Yasa'nın 107.maddesindeki "belirsiz alacak ve tespit davası" niteliğinde idi.

3- Yeni Yasa'da "kısmi dava" düzenlemesi
Madde: 109-(1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.
(2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.
(3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.

Yukardaki madde hükmüne göre "kısmi dava" açabilme koşulları :
a) İstek konusu "bölünebilir" olmalıdır.
b) İstek miktarı taraflar arasında "tartışmalı" ve "belirsiz" olmalıdır.

Denecektir ki, istek konusu "bölünebilir" ve miktarı taraflar arasında "tartışmalı" ve "belirsiz" ise, koşulları elverişsiz "kısmi dava" yerine, 107.maddedeki "belirsiz alacak davası" açılması daha doğru ve daha uygun olmaz mı ? Kısmi davada zamanaşımı istek tutarıyla sınırlı olarak kesilmekte, tespite ilişkin bölümün zamanaşımına uğrama tehlikesi bulunmakta, alacaklarda faiz başlangıcı ıslah tarihi olmakta; bunca olumsuzluk neden göze alınsın ?

Buna şu yanıtı verebiliriz: İnsan zararları (ölüm, bedensel zarar, ruhsal sarsıntı) için açılacak tazminat davaları ile başlangıçta miktarı bilinmesi olanaksız ve bilmesi kendisinden beklenemeyecek işçiler adına açılacak davalar, Yasa'nın 107.maddesindeki "belirsiz alacak" veya "tespit" davası biçiminde açılmalıdır. Bu iki dava türü onlar için daha elverişli ve daha güvenlidir.
Yasa'nın 109.maddesindeki "kısmi dava", yukarda belirttiklerimiz dışında, alacağı "tartışmalı" ve kesin belirlenemeyen (likit olmayan) kişilerin başvurabilecekleri bir yol olmalıdır. Eğer alacağın kesin tutarı, ancak yargılama sırasında toplanan kanıtlara, sav ve karşı sava göre yapılacak bir hesaplama (hesaplaşma) sonucu belirlenebiliyorsa, alacaklı için "kısmi dava" en uygun bir dava türü olacaktır.

Kısmi dava yoluna bizce şu durumlarda başvurulabilir:
Eser sözleşmesinde kesin bir ücret kararlaştırılmış olmasına karşın, eksik veya fazla işler için ücret uyuşmazlıklarında; kiralayan-kiracı arasında gerek kira paraları ve gerekse apartman veya onarım giderleri konusundaki anlaşmazlıkta; alıcı-satıcı, tüccar ve esnaf arasındaki parasal sorunlarda; yalnızca maddi hasarla sonuçlanan kazalarda, can zararının söz konusu olmadığı bina ve yapı eserlerinden kaynaklanan zararlarda "kısmi dava" açılması uygun olur.

4- Kısmi davada "fazlaya ilişkin haklar" saklı tutulmalı mıdır?
a) Bugüne kadar süregelen uygulamada, "kısmi dava" dilekçesinde "fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunun" açıklanmaması, zımni feragat" olarak nitelendi; feragatin açık, anlaşılır ve kesin olacağı kuralı gözardı edildi. Bu konuda, Yasada açık bir hüküm ve zorunluluk olmamasına, öğretide de yoğun eleştiriler yapılmasına karşın, Yargıtay bu yanlış uygulamayı hep sürdürdü. Bu yüzden, henüz genç ve deneyimsiz bir avukatın, dava dilekçesinde "fazlaya ilişkin hakları saklı tutmaması" başına türlü belalar açtı. Avukat tutmak zorunda olmayan, davasını kendi açıp izleyen yurttaşlar hak kaybına uğratıldı. Bu haksız, bu mantık dışı ve insafsız uygulama kimin aklının ürünüdür, bu yolu kim açmıştır, kimse sorgulamadı. Oysa, yasayı bilmemek özür değilse de, böylesi birilerinin koyduğu kuralların bilinmemesi hak kayıplarına yol açmamalıydı.

b) 6100 sayılı yeni Hukuk Yargılama Yasası'nın "kısmi dava" başlıklı 109.maddesinin 3.fıkrasında, böylesi hak kaybettirici kurallara son vermek için şöyle bir açıklama konulmuştur:
Madde: 109, fıkra: 3- Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hali dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.
Yasaya konulan bu hükme karşın, gerek bilim çevreleri ve gerekse konuyla ilgili olanlar, öteden beri olduğu gibi, "kısmi dava" açılırken "fazlaya ilişkin hakların saklı olduğunun" açıklanmasını gerekli buluyorlar; bunun asla savsaklanmaması uyarısını yapıyorlar. Bizce haklılar.

IX- GÖREVLİ MAHKEME

1- 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası'nın göreve ilişkin hükümleri
6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası'nda görevli mahkeme konusunda asliye hukuk ve sulh hukuk ayrımı korunmakla birlikte, ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle açılacak davalar için ayrı bir hükme yer verilmiş olup, yalnızca asliye hukuk mahkemeleri görevli kılınmıştır.
Yasa'nın "Asliye hukuk mahkemelerinin görevi" başlıklı 2. maddesi şöyledir:

(1)Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir.
(2) Bu Kanunda ve diğer kanunlarda aksine düzenleme bulunmadıkça, asliye hukuk mahkemesi diğer dava ve işler bakımından da görevlidir.

2-Yeni Yasa'nın "insan zararlarına" ilişkin 3.maddesinin Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilmiş olması
6100 sayılı Yasa'nın "ölüm veya beden bütünlüğünün yitirilmesi" nedeniyle açılacak tazminat davalarında (idari ve askeri yargının görevli olmayacağına) yalnızca asliye hukuk mahkemelerinin görevli olacağına ilişkin 3.maddesi Anayasa Mahkemesi'nin 2011/35 esas no.lu dosyası üzerinden verdiği 16.02.2012 günlü kararla iptal edilmiştir.

Bu durumda artık, önceden olduğu gibi, hizmet kusuru sonucu ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle tazminat davaları gene idari yargıda veya askeri yargıda açılmaya devam olunacak; gene tahmini rakamlar üzerinden istekte bulunulması gerekecek; dava değeri artırılamayacaktır. Böyle olunca da, özel hukuk alanında zarar gören kişiler daha yüksek tazminat alabilirken (dava değerini artırma olanağı varken), idari yargıda ve askeri yargıda açılan tazminat davalarında dava değeri artırılamadığı için zarar gören kişiler daha az tazminat almış olacaklar; yargılama sonucu ortaya çıkan zararın tamamını isteyemeyeceklerdir. Bunun, Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu bugüne kadar düşünülmemiş, tartışılmamış ve çözüm üretilmemiştir. Özel hukuk alanındaki zarar sorumluları daha yüksek tazminat öderlerken, hizmet kusuru nedeniyle sorumlu olan devletin ve kurumlarının benzer olay ve benzer durumlarda neden daha az tazminat ödediklerinin mantıklı bir açıklaması olamaz. Bu, hem zarar görenler hem zarar sorumluları yönünden haksızlıktır.
Bundan böyle, insan zararları nedeniyle idari yargı'da açılacak tazminat davaları için yeni çözümler üretilmesi gerektiği düşüncesindeyiz. Bu konuda bizim bazı görüşlerimiz ve önerilerimiz olup, bu ayrı bir yazı konusu olacaktır.

3- Karayolları Trafik Kanunu'nun değişik 110.maddesi
6100 Hukuk Yargılama Yasası'nın 3.maddesine koşut olarak, 6099 sayılı Yasa'nın 14.maddesiyle değiştirilen 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 110.maddesi iptal edilmemiş olup, halen yürürlüktedir. Buna göre, ölümlü ve yaralanmalı trafik kazasının meydana gelmesinde hizmet kusuru da olsa (örneğin Karayolları İdaresi'nin yol ve alt yapı kusurları gibi) kişilere karşı adli yargıda, idareye karşı idari yargıda ayrı ayrı dava açılmasına gerek olmayıp, ortaklaşa ve zincirleme kusur ve sorumluluk esasına göre, hepsi hakkında asliye hukuk mahkemesinde dava açabilme olanağı bulunmaktadır.

X- YETKİLİ MAHKEME

1- Genel yetkili mahkeme
Önceki 1086 sayılı Yasa'da olduğu gibi, 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası'nın 6.maddesine göre de "Genel yetkili mahkeme, davalının davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir."

2- Davalının birden fazla olması halinde yetki
Madde 7- (1) Davalı birden fazla ise dava, bunlardan birinin yerleşim yeri mahkemesinde açılabilir. Ancak, dava sebebine göre kanunda, davalıların tamamı hakkında ortak yetkiyi taşıyan bir mahkeme belirtilmişse, davaya o yer mahkemesinde bakılır.
(2) Birden fazla davalının bulunduğu hâllerde, davanın, davalılardan birini sırf kendi yerleşim yeri mahkemesinden başka bir mahkemeye getirmek amacıyla açıldığı, deliller veya belirtilerle anlaşılırsa, mahkeme, ilgili davalının itirazı üzerine, onun hakkındaki davayı ayırarak yetkisizlik kararı verir.

Bu madde üzerinde bir parça durmak istiyoruz. Şöyle ki:
Önceki 1086 sayılı HMUK. 9.maddesi 2.fıkrası da yukardaki 2'nci fıkra gibi idi ve trafik kazaları nedeniyle 2918 sayılı KTK'nun 110.maddesine dayanılarak sigortacının merkez veya şubesinin veya sigorta sözleşmesini yapan acentenin bulunduğu yer mahkemelerinde dava açıldığı zaman, diğer sorumlular (işleten ve sürücü) yetki itirazında bulunmakta ve mahkemeler bu konuda karar vermekte zorlanmakta idiler. Ancak genellikle sigortacı dışındaki davalıların (işleten ve sürücünün) yetki itirazları reddediliyordu. Biz bu ret kararlarına katılıyoruz. Çünkü, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 110.maddesi salt trafik kazalarına özgü özel bir hükümdür. Bilindiği gibi özel hükmün önceliği vardır. Bu konuya, aşağıda "haksız fiillerden doğan davalarda yetkili mahkeme" başlıklı 16. maddeyi incelerken yeniden döneceğiz.

3- Sözleşmeden doğan davalarda yetki
Madde: 10-Sözleşmeden doğan davalar, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilir.
6100 sayılı Yasa'nın bu maddesi, önceki 1086 sayılı Yasa'nın 10.maddesinden farklı olup, önceki maddede davalının veya vekilinin dava tarihinde orada bulunması halinde "sözleşmenin kurulduğu" yerde de dava açılabilmekte idi. Ancak, bu yetki kuralının işlerlik kazanabilmesi için dava açılmadan önce, davalı ya da vekilinin sözleşmenin kurulduğu yerde bulunduğunu araştırıp tespit etmek zorunluluğu vardı. Bu durumu tespit etmek de, davacı açısından oldukça zordur. O nedenle, sözleşmenin yapıldığı yer mahkemesinin yetkisine, uygulama alanı bulamadığından, bu maddede yer verilmemiştir.
1086 sayılı Kanunun 10 uncu maddesine koşut olarak, sözleşmenin ifa yeri mahkemesi özel yetkili mahkeme olarak korunmuştur.
Sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinin yetkili olması, bizi şu yönlerden ilgilendirmektedir:
a) Yolcu taşımadan kaynaklanan davalarda, bilet alınıp otobüse binilen yer mahkemesinin mi, yoksa yolcunun gideceği ve otobüsten inip yolculuğun son bulacağı yer mahkemesinin mi, dahası olay yeri mahkemesinin mi ya da davalılardan birinin yerleşim yeri mahkemesinin mi yetkili olacağı konuları açılan davalarda hep tartışılmış, zaman zaman duraksamalar yaratılmıştır. Bize göre, yolcunun seçimlik hakları olup, buna 6100 sayılı Yasa'nın 16.maddesinde yeni bir hüküm olarak yer alan "zarar görenin yerleşim yeri"nin de eklenmesiyle, yolcu dilediği yerde ve bu arada yukardaki 10.maddeye dayanarak "sözleşmenin ifa edileceği yer" mahkemesinde, yani taşıma sözleşmesinin konusu olan yolculuğun son bulduğu yer mahkemesinde de dava açabilecektir.

b) Sözleşmelere ilişkin 10.madde kesin bir yetki kuralı içermeyip "sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de" dava açılabileceği açıklandığına göre, davacı, Yasa'nın 6.maddesindeki genel yetki kuralına dayanarak (sözleşme ilişkisi içinde bulunduğu) davalının yerleşim yeri mahkemesine de başvurabilecektir.

4- Şubeler ve tüzel kişilerle ilgili davalarda yetki
Madde: 14- (1) Bir şubenin işlemlerinden doğan davalarda, o şubenin bulunduğu yer mahkemesi de yetkilidir.
(2) Özel hukuk tüzel kişilerinin, ortaklık veya üyelik ilişkileriyle sınırlı olmak kaydıyla, bir ortağına veya üyesine karşı veya bir ortağın yahut üyenin bu sıfatla diğerlerine karşı açacakları davalar için, ilgili tüzel kişinin merkezinin bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkilidir.
Maddenin gerekçesinde açıklandığı üzere:
a) Birinci fıkraya göre, bir merkeze bağlı olan şube ile işlem yapan kişi, şube ile yapılan işlemden dolayı merkeze karşı dava açması gerekirse, bu davayı merkezin bulunduğu yerde açabileceği gibi, ayrıca şube ile işlem yapan kişiye kolaylık olmak üzere, şubenin bulunduğu yerde de, merkeze karşı dava açılabilecektir. Örneğin, bir banka şubesinin veya sigorta şirketinin şube ve acentelerinin işlemlerinden dolayı, şube ve acentenin bulunduğu yerde de dava açılabilecektir.
Bu konuda, 2918 sayılı KTK'nun 11.01.2011 gün 6099 sayılı Yasa ile değişik 110.maddesi 2.fıkrasında da benzer bir düzenleme yer almış olup "Motorlu araç kazalarından dolayı hukuki sorumluluğa ilişkin davalar, sigortacının merkez veya şubesinin veya sigorta sözleşmesini yapan acentenin bulunduğu yer mahkemelerinden birinde açılabileceği gibi kazanın vuku bulduğu yer mahkemesinde de açılabilir"denilmiştir.

b) İkinci fıkraya göre, özel hukuk tüzel kişilerinin kendi iç ilişkilerine yönelik olmak üzere, örneğin bir üyenin veya ortağın diğer bir üyeye veya ortağa yahut üyenin veya ortağın merkeze karşı açacağı davalar, merkezin bulunduğu yerde açılacaktır. Bu tür davalarda, merkezin bulunduğu yer mahkemesinin yetkisi kesindir.

5- Sigorta sözleşmelerinden doğan davalarda yetki
Madde: 15- (1)Zarar sigortalarından doğan davalar, sigorta, bir taşınmaza veya niteliği gereği bir yerde sabit bulunması gereken yahut şart kılınan taşınıra ilişkinse, malın bulunduğu yerde; bir yerde sabit bulunması gerekmeyen veya şart kılınmayan bir taşınıra ilişkinse, rizikonun gerçekleştiği yerde de açılabilir.
(2) Can sigortalarında, sigorta ettirenin, sigortalının veya lehtarın leh veya aleyhine açılacak davalarda onların yerleşim yeri mahkemesi kesin yetkilidir.
(3) Bu hüküm deniz sigortalarından doğan davalarda uygulanmaz.

Bu madde hakkında şu uyarıları yapmak istiyoruz:

a) Maddenin tümündeki sigortalar ile zorunlu sigortalar birbiriyle karıştırılmamalıdır. Çünkü "zorunlu sigortalara" ilişkin yetki kuralları özel yasalarında ayrıca düzenlenmiş olup, onlara bu yasanın 14.maddesi uygulanamaz. 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası'nın 5.maddesi hükmü de bunu gerektirmektedir. Önceki 1086 sayılı Yasa'nın 24.maddesinde olduğu gibi, yeni Yasa'nın 5.maddesinde de bu yasanın yetkiye ilişkin hükümlerinin "diğer kanunlarda yer alan yetkiye ilişkin hükümler kalmak üzere" uygulanacağı açıklanmıştır.
Bu konuda 2918 sayılı KTK'nun 110.maddesi 2.fıkrası özel bir hüküm olup, Yasa'nın 91 ve sonraki maddelerinde yer alan Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigortasını yapan sigortacı hakkında açılacak davalar için yetki kuralı konulmuş ve şöyle denilmiştir:
"Motorlu araç kazalarından dolayı hukuki sorumluluğa ilişkin davalar, sigortacının merkez veya şubesinin veya sigorta sözleşmesini yapan acentenin bulunduğu yer mahkemelerinden birinde açılabileceği gibi kazanın vuku bulduğu yer mahkemesinde de açılabilir."
b) Aynı biçimde 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu'nun 18.maddesindeki "Zorunlu Karayolu Taşımacılık Mali Sorumluluk Sigortası ile Karayolu Taşıma Yönetmeliği'nin 48.maddesinde yer alan "Karayolu Yolcu Taşımacılığı Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigortası" ile ilgili olarak doğrudan sigortacıya karşı açılacak davalarda da yetkili mahkeme, 2918 sayılı KTK'nun 110.maddesi 2.fıkrasındaki hükme göre belirlenecektir. Çünkü, 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu'nun 36.maddesinde "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu hükümlerinin uygulanacağı" açıklanmıştır.
Kaza tarihinde geçerli sigortası bulunmayan araçların veya kimliği belirsiz araçların yaptığı kazalar nedeniyle Güvence Hesabına karşı açılacak davalarda da yetkili mahkeme, 2918 sayılı KTK'nun 110/2.maddesine göre belirlenecektir.

6- Haksız fiilden doğan davalarda yetki
Madde: 16- (1) Haksız fiilden doğan davalarda, haksız fiilin işlendiği veya zararın meydana geldiği yahut gelme ihtimalinin bulunduğu yer ya da zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi de yetkilidir.
Biz, bu maddede "zarar görenin yerleşim yeri mahkemesinin de yetkili olacağına ilişkin düzenlemeye karşı çıkıyoruz ve sakıncalı buluyoruz. Bunun nedenlerini, yukarda yasanın olumsuz yönlerine ilişkin eleştirimizde açıkladık.

XI- DAVA AÇILMASI

1- Dava açmadan önce yapılması gerekenler
a) Bir dava üstlenilmeden önce, davacı olacak kişiler iyi dinlenilmeli, onlara gerekli tüm sorular sorularak olaylar ve davanın konusu, davacıların avukattan ne istedikleri kuşku ve duraksama yaratmayacak biçimde açıklığa kavuşturulmalıdır.

b) Eğer başvuran kişilerin avukattan bekledikleri olmayacak bir iş, yasalarda yeri bulunmayan veya yasalara açıkça aykırı bir istek ise ya da zamanaşımına uğramışsa, ellerindeki belgeler yetersiz ve kanıtlama gücünden yoksunsa, kısaca açılacak davadan olumlu bir sonuç alınamayacağı ve avukatın hukuki yardımının bir yarar sağlamayacağı açıkça belli ise, avukat davayı üstlenmemelidir.

c) Buna karşılık kabul edilebilir bir dava ise, avukat, nasıl bir dava açacağını, hangi yasa hükmüne dayanacağını, nasıl bir yol izleyeceğini, olası sonuçlarını iyice anlatmalı; vekilliği üstlenmeden önce "aydınlatma görevini" tam ve eksiksiz olarak yerine getirmelidir.

ç) Eğer avukat, kendisine anlatılan olaylara ve açılması olası davaya uygulanacak yasalar, konuyla ilgili Yargıtay kararları ve öğretideki görüşler hakkında kesin bilgiye sahip değilse, davayı hemen kabul etmemeli, iş sahiplerinden süre isteyip onlara başka bir gün gelmelerini söylemeli; bu arada konuyu iyice inceleyip "olabilirliğini" saptamaya çalışmalıdır.

d) Bir dava üstlenilmeden önce mutlaka bir "hazırlık dosyası" açılmalı; bu dosya içine ilgili yasa maddeleri, bu maddelere ilişkin Yargıtay kararları, öğretide bu konuda yazılmış ve savunulmuş görüşler konulmalı; teknolojinin eşsiz armağanı internet yoluyla da davacı ve davalı olacak kişiler ve dava konusu olabilecek olaylar hakkında (gerekli ise) bilgiler derlenmelidir. Bütün bunlar yeterli değilse yada henüz kuşkular giderilememişse, bilgisine güvenilen ya da benzer davalar açıp izlemiş olan meslektaşlarla görüşülmeli, onların deneyimlerinden yararlanılmalıdır.
Bu konuda Baroların, meslektaşlar arası bir iletişim ağı kurmaları düşünülmelidir.

e) Hukuksal yönden ön hazırlıklar tamamlandıktan sonra, iş sahipleri yeniden çağrılıp ellerinde ne gibi belgeler varsa, ne gibi kanıtlar ortaya koyabileceklerse, kimleri tanık olarak dinletmek istiyorlarsa ve tanıklar ne gibi bilgilere sahipse bütün bunlar belirlenip, hazırlık dosyasında derlenen bilgilerin ışığında değerlendirilmeli; açılacak bir davada ne kadar işe yarayacakları saptanmaya çalışılmalıdır.

f) Ön hazırlık aşamasındaki inceleme sonuçları, bir davanın açılması, izlenmesi ve olumlu sonuç alınması için ne kadar kesin ve yeterli bulunursa bulunsun, dava verecek olan kişilere "ben bu davayı mutlaka kazanacağım" türünden asla kesin güvence verilmemelidir.

Bütün bu aşamalardan geçildikten sonra, dava dilekçesi hazırlanmalıdır.

2- Dava dilekçeleri nasıl yazılmalı
6100 sayılı Yasa'nın 119.maddesine göre dilekçe içeriğini açıklamadan önce, genel olarak, dava dilekçelerinin nasıl yazılması gerektiği hakkında görüşlerimizi açıklayacağız:

Haksız eylemden kaynaklanan tazminat davalarında
a) Dava dilekçeleri olabildiğince kısa yazılmalı. Ne bir eksik, ne bir fazla.
b) Her konu üst başlıklarla numaralandırılmalı
c) Olay günü, oluş biçimi, sorumluların olayla ilgileri kısaca belirtilmeli.
ç) Davacıların kimlik ve kişilikleri, olaydan etkilenme dereceleri, ne tür bir zarara uğradıkları, iş ve meslekleri açıklanmalı.
d) Ne tür tazminat istendiği belirtilmeli.
e) Maddi tazminat için (her defasında) fazlaya ilişkin haklarınızı saklı tutunuz.
f) Olay gününden faiz istenmeli. Ne tür faiz istendiği de açıklanmalı.
g) Davalıların ortaklaşa ve zincirleme sorumlu tutulduğu belirtilmeli.
ğ) Kesin olsa bile, davalıların yüzde yüz (tam) kusurlu olduğu ileri sürülmemeli.
h) Dava dilekçesinde bilinen yasa maddelerihi ve Yargıtay kararlarını uzun uzun yazmak gereksizdir. Davanın dayanağı yapılmak istenen Yargıtay kararları, delil listesi ekinde diğer belgelerle birlikte açıklanmalı ve dilekçelere eklenmeli.
i) Dilekçelerde bağlayıcı nitelikte açıklamalar yapılmamalı. Az söz her zaman iyidir.
ı) Doğruluğundan veya kesinliğinden kuşku duyduğunuz konuları soyut kavramlarla geçiştiriniz.
j) Sonradan ortaya çıkabilecek durumlara ve olasılıklara açık kapı bırakınız.
k) Dilekçenin baştaki "konu" bölümünde davayı özetleyen açıklamalar ile sondaki "istek sonucu"na ilişkin açıklamalar birbirinin aynı olmalı, birbirini tutmalıdır.

İşçi alacaklarına ilişkin dilekçelerde
a) İşçinin sigorta sicil numarası, işe giriş ve işten çıkarılış tarihleri, ne sebeple işten çıkarıldığı;
b) İşe iade davası açılıp işçi yararına sonuçlanmış olup da işveren tarafından işe alınmamışsa, işe iadeye ilişkin mahkeme kararının tarihi ve no.su;
c) İşçi, haklı nedenlerle iş sözleşmesini feshetmişse, buna ilişkin olayların açıklaması;
ç) İşçinin en son ve önceki dönemlere ilişkin ücreti, ücretler bordrolara yansımıyorsa, gerçek ücretinin ne olduğu ve nasıl ödendiği;
d) Ücret dışında ikramiye ve sosyal yardımlar ödeniyorsa, bunların ayrı ayrı türü ve miktarları; işyerinde toplu sözleşme olup olmadığı;
e) İş saatleri, haftada kaç gün çalışıldığı, hangi saatte işe başlanıp hangi saatte sona erdirildiği;
f) Fazla çalışma yapılıyorsa günde kaç saat çalışıldığı, hangi saatte başlanıp hangi saatte sona erdirildiği; geçmiş yıllarda da aynı biçimde fazla çalışma yapılıp yapılmadığı; g) Hafta tatillerinde çalışıldığında hafta arası izin verilip verilmediği, genel tatillerde çalışılıyorsa, yılda kaç gün ve hangi bayramlarda çalışıldığı;
ğ) Yıllık izin ücret alacağı varsa hangi yıllara ait olduğu;
h) Sigortalı çalışmaların tamamı yansıtılmamışsa ve primleri ödenmemişse, bunun hangi yıllara ait olduğu;
i) Açılan davada hangi ücretlerin istendiği (kıdem tazminatı, ihbar tazminatı,yıllık izin ücreti, varsa ayrıca birikmiş ve ödenmeyen ücret alacakları, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil çalışmaları, ödenmeyen ikramiyeler, sosyal yardımlar) ayrı ayrı belirtilmelidir.

3- Davanın açılma zamanı
Yasa'nın 118.maddesine göre, dava, dava dilekçesinin kaydedildiği tarihte açılmış sayılır. Dava dilekçesine davalı sayısı kadar örnek eklenir.

4- Dava dilekçesinin içeriği
Yasa'nın 119.maddesi 1.fıkrasına göre, dava dilekçesinde aşağıdaki hususların bulunması gerekmektedir:

a) Mahkemenin adı.
b) Davacı ile davalının adı, soyadı ve adresleri.
c) Davacının Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası.
ç) Varsa tarafların kanuni temsilcilerinin ve davacı vekilinin adı, soyadı ve adresleri.
d) Davanın konusu ve malvarlığı haklarına ilişkin davalarda, dava konusunun değeri.
e) Davacının iddiasının dayanağı olan vakıaların sıra numarası altında açık özetleri.
f) İddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği.
g) Dayanılan hukuki sebepler.
ğ) Açık bir şekilde talep sonucu.
h) Davacının, varsa kanuni temsilcisinin veya vekilinin imzası.

Maddenin 2.fıkrasına göre, birinci fıkranın (a), (d), (e), (f) ve (g) bentleri dışında kalan hususların eksik olması hâlinde, hâkim davacıya eksikliği tamamlaması için bir haftalık kesin süre verir. Bu süre içinde eksikliğin tamamlanmaması hâlinde dava açılmamış sayılır.
5- Harç ve avans ödenmesi
Madde 120- (1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.
(2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.

6- Belgelerin birlikte verilmesi
Madde 121- Dava dilekçesinde gösterilen ve davacının elinde bulunan belgelerin asıllarıyla birlikte harç ve vergiye tabi olmaksızın davalı sayısından bir fazla düzenlenmiş örneklerinin veya sadece örneklerinin dilekçeye eklenerek, mahkemeye verilmesi ve başka yerlerden getirtilecek belge ve dosyalar için de bunların bulunabilmesini sağlayıcı açıklamanın dilekçede yer alması zorunludur.

7- Tarafta iradî değişiklik
Madde 124- (1) Bir davada taraf değişikliği, ancak karşı tarafın açık rızası ile mümkündür.
(2) Bu konuda kanunlarda yer alan özel hükümler saklıdır.
(3) Ancak, maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebi, karşı tarafın rızası aranmaksızın hâkim tarafından kabul edilir.
(4) Dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hâkim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebilir. Bu durumda hâkim, davanın tarafı olmaktan çıkarılan ve aleyhine dava açılmasına sebebiyet vermeyen kişi lehine yargılama giderlerine hükmeder.

8- İddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceğinin açıklanması.
a) 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası'nın "İspat ve Deliller" başlıklı Dördüncü Kısım Birinci Bölümünde yer alan "Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi" başlıklı 194'üncü maddesine göre :
(1) Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar.
(2) Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.

Maddenin gerekçesinde açıklandığı üzere, 194'üncü madde yeni bir düzenlemedir. Maddenin amacı, bir yandan ispatın genel hükümleri çerçevesinde temel bir kavrama yer vermek iken, diğer yandan da uygulamada genel geçer ifadelerle somut vakıalara dayanmadan davaların açılıp yürütülmesinin önüne geçmektir.

Birinci fıkrada, somutlaştırma yükü düzenlenmiştir. Bir davada, ispat faaliyetinin tam olarak yürütülebilmesi, mahkemenin uyuşmazlığı doğru tespit ederek yargılama yapabilmesi, karşı tarafın ileri sürülen vakıalara karşı kendini savunabilmesi için, iddia edilen vakıaların açık ve somut olarak ortaya konulması gerekir. Genel geçer ifadelerle, somut bir şekilde ortaya koymadan iddia veya savunma amacıyla vakıaların ileri sürülmesi durumunda, yargılamanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesi mümkün olmayacağı gibi, vakıaların anlaşılması için ayrıca bir araştırma yapılması ve zaman kaybedilmesi söz konusu olacaktır. Taraflar, haklarını dayandırdıkları vakıalara uygun hukuk kuralının aradığı koşulları, somut vakıaları açıkça ortaya koymalıdırlar. Bu vakıaların somut olarak ileri sürülmesi, ilgili taraf için bir yüktür; bu yükü yerine getirmeyen sonuçlarına katlanacaktır.

İkinci fıkrada, somutlaştırma yükünün delillerle ilişkisi ortaya konulmuştur. Dava açılırken ve cevap dilekçesi verilirken taraflar, dayandıkları vakıaların hangi delillerle ispat edileceğini de belirtmek zorundadırlar. Delil bir ispat aracı olarak, ileri sürülen bir vakıanın doğruluğunu ispat etmeye yarar. Dolayısıyla her bir vakıa bakımından o vakıayı ispata yarayan ispat araçlarının da belirtilmesi önemlidir. Uygulamada, tarafların iddia veya savunmada bulunurken yeterli araştırma yapmadan vakıalar ileri sürdükleri veya bunların delillerini ortaya koymadan dilekçeler verdikleri görülmektedir. Özellikle taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu davalarda, mahkemenin yargılamayı doğru yürütebilmesi ve makul bir sürede karar verebilmesi için, delillerin vakıalarla bağlantısı kurularak mahkeme önüne getirilmiş olması gerekir. Bu da tarafların dayandıkları delilleri ve her bir delilin hangi vakıanın ispatı için kullanılacağını belirtmeleriyle mümkündür.

b) Yukarda açıklanan 194.madde ve gerekçesindeki uyarıların her zaman ve her durumda uygulanmasının olanaksızlığı da düşünülmelidir. Bazı öyle olaylar vardır ki, ispatı gerekmez. Bu konuda Yasa'nın 187.maddesi 2.fıkrasında "Herkesçe bilinen vakıalarla, ikrar edilmiş vakıalar çekişmeli sayılmaz", yani ispatı gerekmez, denilmiştir.

c) Yasa'nın 188.maddesi 1.fıkrasına göre de "Tarafların veya vekillerinin mahkeme önünde ikrar ettikleri vakıalar çekişmeli olmaktan çıkar ve ispatı gerekmez."

d) Yasa'nın "İspat ve Deliller"başlıklı bölümünde yer alan ve yukarda açıklanan hükümleri doğrultusunda, 119.maddenin 1.fıkrası (f) bendindeki "iddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği" hükmünün dava dilekçesinde nasıl uygulanmak gerekeceği hususuna gelince:

aa) Bizce bu husus fazla abartılmamalı, "hangi vakıanın hangi delille ispat edileceği" dilekçede uzun uzun açıklanarak sayfalar doldurulmamalıdır. Nasıl olsa "Belgelerin birlikte verilmesi" başlıklı 121.maddeye göre, "dava dilekçesinde gösterilen ve davacının elinde bulunan belgelerin asıllarıyla birlikte, davalı sayısından bir fazla örnekleri" dilekçeye eklenecek; ayrıca "başka yerlerden getirilecek belgeler ve dosyalar" için de dilekçe eki delil listesinin altında gerekli açıklamalar yapılacaktır.

bb)Yasa'nın 119/1-f maddesi hükmünün yerine getirilmiş sayılması için, dava dilekçesinde olaylar anlatılırken parantez içinde dayanılan delilin ne olduğunun "kısaca" açıklanması ile yetinilebileceği gibi, dilekçe eki "Delil Listesi " düzenlenirken her bir maddede yer alan belgenin "neyin kanıtı" olduğu gene parantez içinde belirtilebilir. Sanırım bu da yeterli olur.

e) Uyaralım ki, yargıçlar, dava dilekçesini ve dava şartlarını incelerken, Yasa'nın 119/1-f maddesindeki "her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği" hususunun tam olarak yerine getirilmediği gerekçesiyle hemen dilekçeyi reddetmemeli; bu konuda aşırı ve abartılı davranılmamalıdır. Özellikle haksız eylemden kaynaklanan olaylarda ilk anda bütün delillerin elde edilmesi mümkün olamamakta; çoğu kez yargılama sürerken deliller birer birer sonradan ele geçirilmektedir. Kimi zaman da haksız eylemden zarar görüldüğü kesin ve açık olmasına karşın, delil sunamama durumları ortaya çıkmaktadır.Bu gibi durumlarda, yargıç, davanın kanıtlanamadığı gerekçesiyle davayı reddedemeyip, zararı ve kapsamını "doğrudan" araştırmakla yükümlüdür. (818 BK.m.42/2 ve 6098 TBK.m. 50/2)

Örneğin, bir trafik kazasında bedensel zarara uğrayan kişinin açtığı tazminat davasında, ceza soruşturması sonuçlanıncaya, kusur ve sakatlık raporları alınıncaya kadar zarar ve kapsamı kesin belli olamamaktadır. Öte yandan, çoğu kez tedavi masraflarına ilişkin belge elde edilmesi neredeyse olanaksız bulunmaktadır. Bu gibi durumlarda, davacı yeterli kanıt sunamasa bile, yargıç zararı ve kapsamını araştırmakla yükümlü olacaktır. Verdiğimiz bedensel zarar örneğinde, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 46.maddesine (6098/TBK.m.54) ilişkin Yargıtay'ın çok sayıda kararlarında, tedavi giderlerinin belgeye bağlanmasının koşul olmadığı, bu konuda yeterli belge sunulmadığı gerekçesiyle davanın reddedilemeyeceği, bu gibi durumlarda yargıcın zararı ve kapsamını araştırmakla yükümlü olacağı açıklanmıştır.
Trafik ve iş kazalarında zamanaşımı süreleri uzun ise de, çoğu haksız eylemden kaynaklanan zararlar nedeniyle açılacak davalarda zamanaşımı sürelerinin kısalığı, yeterli kanıt elde edilmeden ivedi dava açmayı zorunlu kılmaktadır. Bu gibi durumlarda yargıçların, 6100 sayılı Yasa'nın 119/1-f maddesine uygun düzenlenmediği gerekçesiyle dilekçeyi geri çevirmeleri veya gereği istenildiği gibi yerine getirilmemişse, davanın açılmamış sayılmasına karar vermeleri doğru olmayacaktır. Bu konuda Yasa'nın dava şartlarının incelenmesine ilişkin 115.maddesi gözden uzak bulundurulmamalıdır. Çünkü 115.maddenin 1.fıkrasına göre:
"Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır." Ve aynı maddenin 3.fıkrasına göre: "Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez."
Bize göre, dava şartları ve dava dilekçesindeki noksanlıklar incelenirken, yalnızca Hukuk Yargılama Yasası hükümlerine bağlı kalınmamalı; özellikle insan zararlarına ilişkin davalarda 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 42/2. maddesindeki ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 50/2.maddesindeki yargıca verilen "doğrudan araştırma görevi" göz önünde tutulmalıdır. Önemi nedeniyle anılan maddeleri aynen aşağıya alıyoruz:

818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 42.maddesi 2.fıkrası:
Zararın hakikî miktarını ispat etmek mümkün olmadığı takdirde hâkim, halin mutat cereyanını ve mutazarrır olan tarafın yaptığı tedbirleri nazara alarak onu adalete tevfikan tâyin eder.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 50.maddesi 2.fıkrası:
Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler.

Önceki ve yeni Borçlar Yasası maddeleri göstermektedir ki, yargıç, dava şartlarına ve dava dilekçesinin içeriğine ilişkin inceleme yaparken, Yasa'nın kendisine yüklediği "zararı ve kapsamını doğrudan araştırma görevini" gözönünde bulundurmak zorundadır.

f) Son bir uyarımız, dava dilekçeleri konusunda fazla titiz davranılmaması, geri çevrilmemesi ve eksikliklerin hemen giderilmesinin istenmemesi; yargılamanın ilerleyen aşamalarında eksiklerin tamamlanması yönündedir. Şunun için ki, yurttaşlar bir dava açmak (hak aramak) için avukata başvurmak zorunda olmayıp, kendileri de dava açma hakkına sahiptirler. Onlara bunca zorluklar çıkarılmasının, bir takım katı biçimselliklerle hak aramalarının zorlaştırılmasının Anayasa'ya ve insan haklarına aykırı olduğu düşüncesindeyiz.
Bu konuda Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36.maddesinde şöyle denilmiştir:
Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile âdil yargılanma hakkına sahiptir.
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.

Yargıçlar, yukardaki Anayasa hükmünü ve Borçlar Yasası'nın kendilerine yüklediği "doğrudan zararı ve kapsamını araştırma" görevini gözönünde tutmalı; dava şartları ve dilekçenin içeriği konusunda biçimsel ve katı davranmamalı; dava dilekçelerini hemen reddetmeyip, yargılama süresince uyararak, yardımcı olarak eksiklerin tamamlanmasını sağlamalıdırlar.

g) Delil listelerinde yer alması gereken belge ve bilgilerin neler olacağı, delil listesinin nasıl hazırlanması gerekeceği ve ilgili yerlerden belge istenmesi konuları ilerde ayrı bir bölümde ele alınacaktır

9- Dayanılan hukuki sebepler
Yukarda en başta "davaya hazırlık" bölümünde uyardığımız gibi, avukat, kendisine başvuranları iyice dinledikten, ne istediklerini, nasıl bir sonuç beklediklerini öğrendikten ve ellerindeki belge ve bilgileri inceledikten sonra, ilk iş olarak, davayı üstlenmesi durumunda hangi yasa hükmüne dayanacağını araştırıp bulmalı; bulduğu yasa hükmüne ilişkin Yargıtay kararlarını ve öğretideki görüşleri derledikten sonra, kesin bir sonuca varmalı; dava dilekçesinde ilgili yasa hükümlerini açıkça belirtmelidir. Böyle bir dilekçe yargıcın işini kolaylaştıracak, daha hızlı ve daha kesin karar vermesini sağlayacaktır.

Her ne kadar, yargıç, tarafların göstereceği hukuksal nedenlerle bağlı olmayıp, hangi yasa hükmüne ve hangi hukuk kuralına göre karar vermesi gerektiğini kendisi araştırıp bulmakla ve uygulamakla yükümlü ise de (m.33), yukarda belirttiğimiz gibi, doğru saptanmış yasa hükümlerinin dava dilekçesinde gösterilmesi, yargıcın işini kolaylaştıracak; avukatlar, birbirinden oldukça farklı konuda davalara bakmak ve duruşmalara çok sayıda dosyalarla çıkmak zorunda olan ve uzmanlaşmalarına fırsat verilmeyen yargıç meslektaşlarına yardımcı olmak gibi soylu bir görev üstlenmiş olacaklar; bu tür davranışlar 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 2.maddesindeki amaca da uygun düşecektir. Söz konusu maddeye göre "Avukatlığın amacı, hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır."

10-Belgelerin dilekçeye eklenmesi ve başka yerlerden getirtilecek belgeler hakkında açıklama yapılması zorunluluğu
a) Yasa'nın 121.maddesine göre:
"Dava dilekçesinde gösterilen ve davacının elinde bulunan belgelerin asıllarıyla birlikte, harç ve vergiye tabi olmaksızın, davalı sayısından bir fazla düzenlenmiş örneklerinin veya sadece örneklerinin dilekçeye eklenerek, mahkemeye verilmesi ve başka yerlerden getirtilecek belgeler ve dosyalar için de bunların bulunabilmesini sağlayıcı açıklamanın dilekçede yer alması zorunludur."
Aynı hüküm, Yasa'nın "Ön inceleme" bölümü 140.maddesi 5.fıkrasında da (ikinci delil aşaması olarak) yinelenmiş; ancak bu kez iki haftalık "kesin süre" verilmiştir.

b) Önceki 1086 sayılı Yasa'nın 180.maddesinde de aynı hüküm yer almasına ve belgelerin dilekçeye eklenip ilgili yerlerden getirtilecek belge ve dosyalar için de açıklama yapılmasının "zorunlu" tutulmasına karşın, bu hüküm davacılar ve avukatlar tarafından hiçbir zaman yerine getirilmemiş; maddenin 2'nci fıkrasında da "Birinci fıkra hükmünün yerine getirilmemesi veya eksik getirilmesi halinde, hâkim, ilk oturumda istenen hususların on günlük kesin süre içinde yerine getirilmesini veya eksikliğin tamamlanmasını davacı tarafa bildirir" denilmesine karşın da, bu hüküm de hiçbir zaman uygulanmamıştır.

c) Görüldüğü gibi, önceki Yasa'da da yer alan ve fazladan yargıca da görev yükleyen 180.maddenin karşılığı olan yeni Yasa'nın 121.maddesi, umarız bu kez titizlikle uygulanır. Şunu ekleyelim ki 121.maddeye, önceki Yasa'nın 180.maddesi 2.fıkrasının konulmaması bir eksiklik olmuştur

ç) Başka yerlerden getirtilecek belgeler konusu, 6100 sayılı Yasa'nın "İspat ve Deliller" bölümü 195.maddesinde de bir başka biçimde yinelenmiş:
"Tarafların ellerinde bulunmayan ve incelenmesine karar verilen delillerin getirtilmesi için, mahkemece ilgili resmî makam ve mercilerle üçüncü kişilere bu husus bildirilir. Mahkemeye getirtilmesi mümkün olmayan deliller, bulunduğu yerde incelenebilir veya dinlenebilir" denilmiştir.

d) Belgelerin dava dilekçesine eklenmesi zorunluluğu, önceki 1086 sayılı Yasa'nın 180.maddesinde de yer almasına karşın, uygulanmamasının başlıca nedeni, delillerin sınırlandırıldığı kuşkusu olmuştur. Oysa, delil listesi altına "davalının vereceği yanıta göre yeni delil ve tanık bildirme hakkımızı saklı tutuyoruz" açıklaması konularak varolduğu sanılan sakıncalar giderilebilirdi.

e) 6100 sayılı yeni Yasa'da delillerin bildirilmesi üç aşamalı olduğundan, 121.madde gereği dava dilekçesine "eldeki" belgelerin eklenmesi, delillerin bunlarla sınırlı olacağı anlamına gelmemektedir. Ön inceleme aşamasında da delil sunulabilecek (m.140/5), tahkikat aşamasına geçildikten sonra artık delil sunulamaz ise de, bazı durum ve koşullarda mahkemece, sonradan delil gösterilmesine izin verilebilecektir. (m.145)

İlgili maddeler şöyledir:
Ön inceleme aşaması m.140, fıkra: 5'e göre:
Ön inceleme duruşmasında, taraflara dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verilir. Bu hususların verilen kesin süre içinde tam olarak yerine getirilmemesi hâlinde, o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına karar verilir.

Tahkikat aşaması 145.maddesine göre:
Taraflar, Kanunda belirtilen süreden sonra delil gösteremezler. Ancak bir delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir.

f) Yukardaki açıklamalara ve yasa hükümlerine göre, delillerin bildirilmesinde üç aşama şöyledir:
Dilekçe aşaması : Dava dilekçesine "eldeki" belgelerin eklenmesi (m.121)
Ön inceleme aşaması : Eksik belgelerin tamamlanması (m.140)
Tahkikat aşaması: Bazı koşullarda mahkemenin izniyle yeni delil sunulması (m.145)

XII- DAVALININ SAVUNMASI

1- Savunmanlık üstlenilmeden önce yapılması gerekenler
a) Bir davanın savunmanlığı üstlenilmeden önce, davalıya tebliğ edilen dava dilekçesi iyi okunup kavranılmalı; davacının hangi yasa maddelerine dayanarak bu davayı açtığı, dilekçe eki belgelerin kanıt gücünün ne olabileceği saptanmaya çalışılmalı;

b) Savunmanlığı üstlenilecek olan davalıya olaylar açıklatılmalı, elindeki belgelerin ve kanıtlarının neler olduğu sorulmalı ve belgeler incelenmeli;

c) Son aşama olarak savunmanın dayanağı olacak yasa hükümleri araştırılmalı ve ilgili yasa maddelerine ilişkin Yargıtay kararları ve öğretideki görüşler derlenmeli; gerektiğinde deneyimli meslektaşlara danışılmalı;

ç) Eğer üstlenilecek davada savunacak bir yön bulunamazsa, davalıya istediği gibi bir sonuç alınamayacağı açıkça söylenmeli; hukuki yardımın bir yarar sağlamayacağı açıkça belli ise, dava üstlenilmemeli; böylece "aydınlatma görevi" tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmeli; davalıya davanın reddinin sağlanacağı türünden kesin güvence verilmemelidir.

d) Bir dava üstlenilmeden önce mutlaka bir "hazırlık dosyası" açılmalı; bu dosya içine ilgili yasa maddeleri, bu maddelere ilişkin Yargıtay kararları, öğretide bu konuda yazılmış ve savunulmuş görüşler konulmalı; teknolojinin eşsiz armağanı internet yoluyla da davacı ve davalı olacak kişiler ve dava konusu olabilecek olaylar hakkında (gerekli ise) bilgiler derlenmelidir. Bütün bunlar yeterli değilse yada henüz kuşkular giderilememişse, bilgisine güvenilen ya da benzer davalar açıp izlemiş olan meslektaşlarla görüşülmeli, onların deneyimlerinden yararlanılmalıdır.
Bu konuda Baroların, meslektaşlar arası bir iletişim ağı kurmaları düşünülmelidir.

2- Cevap dilekçeleri nasıl yazılmalı
6100 sayılı Yasa'nın 129.maddesine göre, cevap dilekçesinin içeriğini açıklamadan önce, genel olarak, cevap dilekçelerinin nasıl yazılması gerektiği hakkında görüşlerimizi açıklayacağız:
a) Cevap dilekçeleri olabildiğince kısa yazılmalı. Ne bir eksik, ne bir fazla.
b) Her konu üst başlıklarla numaralandırılmalı.
c) Soyut ifadeler kullanılmamalı, hiçbir gerekçe gösterilmeden dava inkâr edilmemeli, davanın reddi istenmemelidir.
ç) Davacının haksız ve davalının haklı olduğu yönler açıklanırken bunların kanıtları da gösterilmeli, dilekçeye gerekli belgeler eklenmelidir.
d) Eğer dava haklı ve kanıtları kesin ise, inkâr etmek yerine, davalının sorumluluğunu hafifletici savunmalar yapılmalıdır. Örneğin BK.43. ve 44.maddelerinin koşulları varsa bunlar üzerinde durulmalıdır. (Söz konusu maddelerin karşılığı 6098 sayılı yeni Borçlar Yasasında 51 ve 52.maddelerdir.)
e) Mahkemeyi yanıltıcı savunmalar yapılmamalı, yanlış ve konuyla ilgisi bulunmayan yasa maddelerinden sözedilmemelidir. Örneğin ölümlü ve yaralanmalı trafik kazalarında 2918 sayılı KTK'nun 109/2.maddesine ve sigorta genel şartlarına göre uzamış ceza zamanaşımı uygulanacağı açıkça belli iken, zamanaşımının iki yıl olduğu ileri sürülerek mahkeme yanıltılmaya çalışılmamalıdır. (Ne yazık ki, kimi avukatlar bu tür savunmaları etik olmayan bir biçimde ve sıkça yapmakta olup, bu tür davranışlar 6100 sayılı yeni Hukuk Yargılama Yasası'nın 29.maddesindeki "Taraflar, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar ve açıklamalarını gerçeğe uygun bir biçimde yapmakla yükümlüdürler" hükmüne de aykırıdır.)
f) Aynı biçimde davanın konusu ile ilgisi bulunmayan Yargıtay kararları dosyaya konulup, akıl karıştırılmaya çalışılmakta, yargıcın işi zorlaştırılıp zamanı çalınmaktadır ki, hele bu asla yapılmamalıdır.
g) Dilekçelerde bağlayıcı nitelikte açıklamalar yapılmamalıdır. Az söz her zaman iyidir.

h) Doğruluğundan veya kesinliğinden kuşku duyulan konular soyut kavramlarla geçiştirilmelidir.
i)Sonradan ortaya çıkabilecek durumlara ve olasılıklara açık kapı bırakılmalı; savunmaya ilişkin bazı konular, ikinci cevap dilekçesine bırakılmalıdır.
(Kitabın sonunda değişik biçimlerde ve yeni Yasa'ya uygun dilekçe örnekleri verilmiştir.)

3- Cevap dilekçesinin verilmesi
Madde: 126- (1) Davalı, cevap dilekçesini, davanın açılmış olduğu mahkemeye verir.
(2) Cevap dilekçesine davacı sayısı kadar örnek eklenir.
(3) Cevap dilekçesi, havale edildiği tarihte verilmiş sayılır.
(4) Cevap dilekçesinin örneği mahkeme tarafından davacıya tebliğ edilir.

a) 1086 sayılı Kanunun 195 inci maddesindeki düzenlemeye kısmen karşılık gelen bu madde, cevap dilekçesinin verilmesinin nasıl olacağını, cevap dilekçesinin verilmesi üzerine nasıl hareket edileceğini ve verilme zamanı olarak hangi tarihin kabul edileceğini düzenlemektedir. Cevap dilekçesinin, kural olarak davanın açılmış olduğu mahkemeye verilmesi gerekir. Süresi içinde, gönderilme ve tebliğ masrafları yatırılarak, davanın açılmış olduğu mahkemeye sunulmak üzere, başka bir yer mahkemesi aracılığı ile verilmesi de mümkündür.
b) Davalı, cevap dilekçesine davacı sayısı kadar örneğini de eklemek zorundadır. Davaya bakacak mahkeme tarafından, cevap dilekçesinin aslı dosyaya konur ve örnekler davacı veya davacılara tebliğ edilir. Cevap dilekçesi herhangi bir harca tâbi olmadığından ve doğabilecek tereddütleri de gidermek amacıyla, hâkim tarafından havale edildiği tarih, cevap dilekçesinin verildiği tarih olarak kabul edilmiştir. Hâkimin, havale esnasında cevap dilekçesine eklenmesi gerekli olan örneklerinin mevcut olup olmadığını gözetmesi gerekir. Ancak, bu husustaki bir eksikliğe rağmen havalenin yapılmış olması durumunda, cevap dilekçesi havale anında verilmiş kabul edilecektir.

c) Şunu belirtelim ki, dava dilekçesinde olduğu gibi, cevap dilekçesine de, Yasa'nın 129.maddesi 2.fıkrasında belirtildiği gibi, 121.madde hükmü uyarınca davalının savunmasının dayanağı olan ve "elinde" bulunan belgeler eklenmeli ve başka yerlerden getirtilecek belgeler ve dosyalar için açıklama yapılmalıdır.
Aynı hüküm, Yasa'nın "Ön inceleme" bölümü 140.maddesi 5.fıkrasında da (ikinci delil aşaması olarak) yinelenmiş; ancak bu kez iki haftalık "kesin süre" verilmiştir.

4- Cevap dilekçesini verme süresi
Madde:127-Cevap dilekçesini verme süresi, dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren iki haftadır. Ancak, durum ve koşullara göre cevap dilekçesinin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor yahut imkânsız olduğu durumlarda, yine bu süre zarfında mahkemeye başvuran davalıya, bir defaya mahsus olmak ve bir ayı geçmemek üzere ek bir süre verilebilir. Ek cevap süresi talebi hakkında verilen karar taraflara derhal bildirilir.

a) 1086 sayılı Kanunun 195 inci maddesindeki cevap süresine ilişkin düzenlemeye kısmen karşılık gelen bu madde, sadece cevap süresine ayrılmıştır. Davalının cevap dilekçesi verebilmesi için kural olarak iki haftalık bir süre tayin edilmekle birlikte, hâl ve şartlara göre cevap dilekçesinin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor yahut imkânsız olduğu durumlarda, yine bu süre zarfında mahkemeye başvuran davalıya, bir defaya mahsus olmak ve bir ayı geçmemek üzere ek bir süre verilebileceği öngörülmüştür.
Ancak, bu ilâve sürenin verilmesinde hassas davranılması, bir taraftan davanın daha başlangıcında gereksiz yere uzamasına sebep olacak uzunlukta bir süre verilmemesi, diğer taraftan da davalının savunma hakkının zaman baskısı altında kısıtlanmaması gerekmektedir. Cevap dilekçesinin hazırlanabilmesi için, kapsamlı bir çalışmanın gerektiği, örneğin, önemli ölçüde hesap, bilanço, defter yahut depo kontrolünün yapılmasının kaçınılmaz olduğu ve benzeri durumlarda, olayın özellikleri ve işin niteliği dikkate alınarak bir defaya mahsus olmak ve bir ayı geçmemek üzere ek bir süre verilebilecektir.

b) Ek süre bir aydan az belirlenmişse tekrar yapılan müracaat üzerine yeni bir ek süre daha verilemez. Başka bir ifadeyle, kalan süre ilâvesiyle sonradan süre bir aya tamamlanamaz. Bu nedenle, ek sürenin belirlenmesinde gerekli titizliğin gösterilmesi gerekecektir.

c) Öte yandan, 1086 sayılı Kanunun 198 inci maddesinde yer alan, ilk oturumda, istek üzerine üç günlük ek süre verilebilmesi kuralına, davaların gereksiz yere uzamasına sebep olduğu düşünülerek, bu Tasarıda yer verilmemiştir.

d) 1086 sayılı Kanunun 195 inci maddesinin ikinci cümlesinde, 4353 sayılı Kanuna tâbi kamu kuruluşları hakkında otuz gün olarak düzenlenmiş bulunan cevap süresi, özel hukuk ilişkilerinde Devletin vatandaşı karşısında, kanun ve mahkeme önünde eşit olması ilkesi gereğince, bu maddede kamu kuruluşları açısından farklı bir süre öngörülmemiştir.

5- Süresinde cevap dilekçesi verilmemesinin sonucu
Madde 128- Süresi içinde cevap dilekçesi vermemiş olan davalı, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını inkâr etmiş sayılır.

Davayı inkâr etmiş sayılan davalı, daha sonra vereceği ikinci cevap dilekçesiyle, ilk itirazlar dışında kalan savunma sebeplerini ileri sürebilir. İkinci cevap dilekçesi de vermemiş ise, davalının sadece inkâr ile yetinmiş olduğu varsayılır ve sadece inkâr çerçevesindeki savunma yapılabilir ve bu yönde ispat faaliyetinde bulunarak delil gösterebilir.

6- Cevap dilekçesi verilmesinin sonucu
Madde 131- Cevap dilekçesinin verilmesinden sonra, cevap süresi dolmamış olsa bile ilk itirazlar ileri sürülemez.

İlk itirazlar,Yasa'nın 116.maddesine göre, a) Kesin yetki kuralının bulunmadığı hallerde yetki itirazı, b) Tahkim itirazı, c) İş bölümü itirazı olup, Yasa'nın 117.maddesi 1.fıkrasına göre "İlk itirazların hepsi cevap dilekçesinde ileri sürülmek zorundadır; aksi halde dinlenmez.
Gerekçede belirtildiği üzere, davalının, cevap dilekçesi vermekle artık usuli itirazlarını bildirdiğini veya böyle bir itirazı olmadığını ve esasa girdiğini kabul etmek gerekir. Tereddütlerin de giderilmesi amacıyla, cevap dilekçesi verme süresi henüz dolmamış olsa bile, artık bundan sonra ilk itirazların ileri sürülemeyeceği açıkça belirtilmiştir.

7- Cevap dilekçesinin içeriği
6100 sayılı Yasa'nın 129.maddesi 1.fıkrasına göre, davalının cevap dilekçesinde aşağıdaki hususların bulunması gerekmektedir:
a) Mahkemenin adı.
b) Davacı ile davalının adı, soyadı ve adresleri; davalı yurt dışında ise açılan dava ile ilgili işlemlere esas olmak üzere yurt içinde göstereceği bir adres.
c) Davalının Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası.
ç) Varsa, tarafların kanuni temsilcilerinin ve davacı vekilinin adı, soyadı ve adresleri.
d) Davalının savunmasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri.
e) Savunmanın dayanağı olarak ileri sürülen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği.
f) Dayanılan hukuki sebepler.
g) Açık bir şekilde talep sonucu.
ğ) Davalının veya varsa kanuni temsilcisinin yahut vekilinin imzası.
(2) 121 inci madde hükmü cevap dilekçesi hakkında da uygulanır.

8- Cevap dilekçesinde eksiklik bulunması
Madde 130- 129 uncu maddenin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (ç) ve (ğ) bentlerinin cevap dilekçesinde eksik olması hâlinde, bunun giderilmesi için hâkim tarafından bir haftalık süre verilir; eksikliğin bu süre zarfında da giderilmemesi hâlinde cevap dilekçesi verilmemiş sayılır.
9- Savunmanın dayanağı olan vakıaların özet açıklaması
Cevap dilekçesinde, savunmanın dayanağı olan bütün olaylar "konu başlıklarıyla" ve "sıra numarasıyla" kısaca açıklanmalı; bunların hangi belgelerle kanıtlanacağı belirtilmeli, belgeler cevap dilekçesine eklenmelidir. Bunların yanı sıra, savunmanın yasal dayanaklarının gösterilmesi, dava konusuna tıpa tıp uyan Yargıtay kararlarının dilekçede kısa özeti verildikten sonra dilekçeye eklenmesi savunmayı güçlendirir.

10-Savunmada ileri sürülen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği.
Dava dilekçesinde olduğu gibi, cevap dilekçesinde de savunulan ve karşı sav olarak ileri sürülen her bir konunun hangi delillerle ispat edileceği açıklanmalıdır. Bu konuda, yukarda dava dilekçesine ilişkin bölümde açıkladığımız yasa hükümlerini, önemi nedeniyle, burada da yineleyeceğiz.
a) 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası'nın "İspat ve Deliller" başlıklı Dördüncü Kısım Birinci Bölümünde yer alan "Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi" başlıklı 194'üncü maddesine göre :
"Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar."
"Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur."

b) Yukarda açıklanan 194.madde ve gerekçesindeki uyarıların her zaman ve her durumda uygulanmasının olanaksızlığı da düşünülmelidir. Bazı öyle olaylar vardır ki, ispatı gerekmez. Bu konuda Yasa'nın 187.maddesi 2.fıkrasında "Herkesçe bilinen vakıalarla, ikrar edilmiş vakıalar çekişmeli sayılmaz", yani ispatı gerekmez, denilmiştir.

c) Yasa'nın 188.maddesi 1.fıkrasına göre de "Tarafların veya vekillerinin mahkeme önünde ikrar ettikleri vakıalar çekişmeli olmaktan çıkar ve ispatı gerekmez."

d) Yasa'nın "İspat ve Deliller"başlıklı bölümünde yer alan ve yukarda açıklanan hükümleri doğrultusunda, cevap dilekçesinin içeriğine ilişkin 129.maddenin 1.fıkrası (e) bendindeki "iddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği" hükmünün cevap dilekçesinde nasıl uygulanmak gerekeceği hususuna gelince:

aa) Bizce bu husus, gerek dava dilekçesi ve gerekse cevap dilekçesi için fazla abartılmamalı, "hangi vakıanın hangi delille ispat edileceği" dilekçede uzun uzun açıklanarak sayfalar doldurulmamalıdır. Nasıl olsa cevap dilekçesinin içeriğine ilişkin 129.maddenin 2.fıkrasında "121 inci madde hükmü cevap dilekçesi hakkında da uygulanır" denilmiş olup, 121. madde uyarınca, "cevap dilekçesinde gösterilen ve davacının elinde bulunan belgelerin asıllarıyla birlikte, davalı sayısından bir fazla örnekleri" dilekçeye eklenecek; ayrıca "başka yerlerden getirilecek belgeler ve dosyalar" için de dilekçe eki delil listesinin altında gerekli açıklamalar yapılacaktır.

bb)Yasa'nın 129/1-e maddesi hükmünün yerine getirilmiş sayılması için, cevap dilekçesinde olaylar anlatılırken parantez içinde dayanılan delilin ne olduğunun "kısaca" açıklanması ile yetinilebileceği gibi, dilekçe eki "Delil Listesi " düzenlenirken her bir maddede yer alan belgenin "neyin kanıtı" olduğu gene parantez içinde belirtilebilir. Sanırım bu da yeterli olur.
Delil listesinde yer alması gereken belge ve bilgilerin neler olacağı, delil listesinin nasıl hazırlanması gerekeceği ve ilgili yerlerden belge istenmesi konuları aşağıda ayrı bir bölümde ele alınacaktır

11- Dayanılan hukuki sebepler
Yukarda en başta "davaya hazırlık" bölümünde uyardığımız gibi, avukat, kendisine başvuranları iyice dinledikten, ne istediklerini, nasıl bir sonuç beklediklerini öğrendikten ve ellerindeki belge ve bilgileri inceledikten sonra, ilk iş olarak, davayı üstlenmesi durumunda hangi yasa hükmüne dayanarak savunma yapacağını araştırıp bulmalı; bulduğu yasa hükmüne ilişkin Yargıtay kararlarını ve öğretideki görüşleri derledikten sonra, kesin bir sonuca varmalı; savunmasında (cevap dilekçesinde) ilgili yasa hükümlerini açıkça belirtmelidir. Böyle bir dilekçe yargıcın işini kolaylaştıracak, daha hızlı ve daha kesin karar vermesini sağlayacaktır.

Her ne kadar, yargıç, tarafların göstereceği hukuksal nedenlerle bağlı olmayıp, hangi yasa hükmüne ve hangi hukuk kuralına göre karar vermesi gerektiğini kendisi araştırıp bulmakla ve uygulamakla yükümlü ise de (m.33), yukarda belirttiğimiz gibi, doğru saptanmış yasa hükümlerinin dava ve cevap dilekçelerinde gösterilmesi, yargıcın işini kolaylaştıracaktır.
Bu aynı zamanda, meslek yasasının, avukatlara yüklediği zorunlu bir görev olup, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 2.maddesindeki amaca da uygun düşecektir. Söz konusu maddeye göre "Avukatlığın amacı, hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır."

12-Savunmanın dayanağı olan belgelerin dilekçeye eklenmesi ve başka yerlerden getirtilecek belgeler hakkında açıklama yapılması
Cevap dilekçesinin içeriğine ilişkin 129.maddenin 2.fıkrasında "121 inci madde hükmü cevap dilekçesi hakkında da uygulanır" denilmiş olmasına göre, 121. madde uyarınca:

a) Savunmanın dayanağı olan ve davalının elinde bulunan belgelerin asıllarıyla birlikte, harç vergiye tabi olmaksızın, davalı sayısından bir fazla düzenlenmiş örneklerinin veya sadece örneklerinin dilekçeye eklenerek, mahkemeye verilmesi ve başka yerlerden getirtilecek belgeler ve dosyalar için de bunların bulunabilmesini sağlayıcı açıklamanın dilekçede yer alması zorunludur."

b) Aynı hüküm, Yasa'nın "Ön inceleme" bölümü 140.maddesi 5.fıkrasında da (ikinci delil aşaması olarak) yinelenmiş; ancak bu kez iki haftalık "kesin süre" verilmiştir. Madde hükmüne göre:
"Ön inceleme duruşmasında, taraflara dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verilir. Bu hususların verilen kesin süre içinde tam olarak yerine getirilmemesi hâlinde, o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına karar verilir."

c) Başka yerlerden getirtilecek belgeler konusu, 6100 sayılı Yasa'nın "İspat ve Deliller" bölümü 195.maddesinde de bir başka biçimde yinelenmiş:
"Tarafların ellerinde bulunmayan ve incelenmesine karar verilen delillerin getirtilmesi için, mahkemece ilgili resmî makam ve mercilerle üçüncü kişilere bu husus bildirilir. Mahkemeye getirtilmesi mümkün olmayan deliller, bulunduğu yerde incelenebilir veya dinlenebilir" denilmiştir.

ç) Belgelerin dava ve cevap dilekçelerine eklenmesi zorunluluğu, önceki 1086 sayılı Yasa'nın 180.maddesinde de yer almasına karşın, uygulanmamasının başlıca nedeni, delillerin sınırlandırıldığı kuşkusu olmuştur. Oysa, 6100 sayılı yeni Yasa'da delillerin bildirilmesi üç aşamalı olduğundan, 121.madde gereği dava ve cevap dilekçelerine "eldeki" belgelerin eklenmesi, delillerin bunlarla sınırlı olacağı anlamına gelmemektedir. Ön inceleme aşamasında da delil sunulabilecek (m.140/5), tahkikat aşamasına geçildikten sonra artık delil sunulamaz ise de, bazı durum ve koşullarda mahkemece, sonradan delil gösterilmesine izin verilebilecektir. (m.145)
Tahkikat aşamasında bazı durumlarda (yeni) delil sunulabileceğine ilişkin 145.madde şöyledir:
"Taraflar, Kanunda belirtilen süreden sonra delil gösteremezler. Ancak bir delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir."

13- Cevap dilekçesinde savunma nedenleri

a) İlk itirazlar
6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası'nın 116.maddesinde, önceki 1086 sayılı Yasa'dan farklı olarak "ilk itirazlar" üçe indirilmiş olup, bunlar:

1. Kesin yetki kuralının bulunmadığı hallerde yetki itirazı,
2. Uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiği itirazı,
3. İş bölümü itirazıdır.

İlk itirazlar konusunda şu uyarılarda bulunalım:

aa)İlk itirazların hepsi, yasal süre olan iki hafta içinde verilmesi gereken "cevap dilekçesinde" ileri sürülmek zorundadır; aksi halde dikkate alınmaz. Çünkü, ilk itiraz süresi hak düşürücü süredir. (İlgili maddeler 19/2, 117/1, 127,317/2)

bb)Yasanın 131.maddesine göre: "Cevap dilekçesinin verilmesinden sonra, cevap süresi dolmamış olsa bile, ilk itirazlar ileri sürülemez."

cc)Yetkinin kesin olmadığı davalarda, iki haftalık hak düşürücü süre içinde yetki itirazı yapılmamışsa, davanın açıldığı mahkeme yetkili hale gelir. (m.19/4)

b) Davalının, dava şartlarının bulunmadığını ileri sürmesi
Yasa'nın 114.maddesinde açıklanmış olan dava şartları, yargı yoluyla bir hak ve hukuksal sonuç elde etmek isteyen kişinin başvurusunun mahkemece kabul edilebilmesi ve davasının görülebilmesi için gerekli şartların gerçekleşmiş olmasıdır.
Davalı, dava şartlarının bulunmadığı itirazını cevap dilekçesinde yapabileceği gibi, yargılamanın her aşamasında da ileri sürebilir. Çünkü dava şartlarına ilişkin itirazlar ilk itirazlardan değildir. (m.115/1,son cümle) Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. (m.115/1) Dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder. (m.115/2) Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez.(m.115/3)

c) Usule ilişkin savunmaların incelenmesi
Mahkeme, ilk itirazlardan önce dava şartlarını inceler. (m.117/2) Dava şartlarından birinin bulunmadığını tespit ederse, ilk itirazların incelenmesine geçmeden dava şartı hakkında gerekli kararı verir. Dava şartlarının tam olduğu anlaşılırsa ilk itirazların incelenmesine geçilir.

İlk itirazlar, ön sorunlar gibi incelenir ve karara bağlanır. (m.117/3) Ön inceleme aşamasında, mahkeme, dava şartlarını ve ilk itirazları inceler. (m.137) Yargıç, ön inceleme duruşmasında, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar verebilmek için gerekli görürse tarafları dinler. (m.140/1)
İlk itirazlar mahkemece kabul edilirse, örneğin yetki itirazı kabul edilirse, mahkeme yetkisizlik kararı verir ve kararında yetkili mahkemeyi de gösterir. (m.19/3) İş bölümü itirazı kabul edilirse, dosya ilgili mahkemeye gönderilir.

d) Esasa ilişkin savunmalar
aa)Defiler
Defiler, davalının (aslında) borçlu olduğu bir edimi (borcu) özel bir nedenle yerine getirmekten kaçınmasına olanak veren bir haktır. Burada davalı aslında borçludur; fakat, davalının özel bir nedenle o borcu yerine getirmekten kaçınma hakkı vardır. Bunların en başında zamanaşımı savunması gelir. Bu konuda iki önemli hususu belirtmeliyiz:

ı) Defiler, ilk itirazlardan olmamasına karşın, cevap süresi içinde ileri sürülmezse, savunmanın genişletilmesi yasağına girer.Örneğin, süresinde verilmiş cevap dilekçesinde ileri sürülmeyen zamanaşımı defi, sonradan ileri sürülürse, davacı, savunmanın genişletilmesine onamı olmadığını bildirerek buna karşı çıkabilir. (m.141)

ıı) Davalı defiyi açıkça ileri sürmemişse, yargıç bunu kendiliğinden dikkate alamaz. (m.25) Örneğin, davalı, zamanaşımı savunması yapmadığı sürece, o hak ve alacak için zamanaşımı süresi dolmuş olsa bile, yargıç bunu kendiliğinden gözetemez; davayı sürdürmek ve alacağı hüküm altına almak zorundadır.

Borçlar Kanunu'nun ilgili maddesine göre de "Zamanaşımı ileri sürülmezse yargıç bunu kendiliğinden gözönüne alamaz." (818/m.140 ve 6098/ m.161) Cevap süresi geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı savunmasının mahkemece dikkate alınabilmesi için, davacının "savunmanın genişletilemeyeceğini" ileri sürmemiş ve buna karşı çıkmamış olması gerekir.

Bir Yargıtay kararında denildiği gibi, zamanaşımı alacaklılık ve borçluluk ilişkisini ortadan kaldırmaz. Zamanaşımına uğrayan borç, eksik borç olarak varlığını sürdürür. Zamanaşımının alacaklıya karşı etkisini göstermesi, borçlu tarafından ileri sürülmesine bağlıdır. Zamanaşımına uğramış bir borcu, zamanaşımına uğradığını bilmeksizin borçlunun yerine getirmesi, alacaklı için nedensiz zenginleşme oluşturmaz. (BK.m.62/2, TBK.78/2) Borçlu, borcun zamanaşımına uğradığını bilerek borcunu ödemişse, zamanaşımını kullanma hakkından vazgeçmiş (feragat etmiş) demektir.

ııı) Cevap süresinin (yargıç tarafından) uzatılması durumunda zamanaşımı savunması:
6100 sayılı yeni Yasa'nın 127.maddesine göre, yargıç "bir defaya mahsus olmak ve bir ayı geçmemek üzere ek bir süre verebilir." Davalı uzatılan cevap süresi içinde vereceği cevap dilekçesinde zamanaşımı savunması yapabilir.Cevap süresinin uzatılması, dava dilekçesinin tebliğinden başlayarak iki haftalık cevap süresi içinde istenmelidir. Cevap süresinin bitiminden sonra süre uzatılması istenemez. .

ıv)Basit yargılama yönteminde zamanaşımı savunması:
6100 sayılı Yasa'nın 317.maddesine göre, cevap süresi, dava dilekçesinin davalıya tebliğinden başlayarak iki hafta olup, durum ve koşullara göre cevap dilekçesinin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor yahut imkânsız olduğu durumlarda, yine bu süre zarfında mahkemeye başvuran davalıya, bir defaya mahsus olmak ve iki haftayı geçmemek üzere ek bir süre verilebilir. Ek cevap süresi talebi hakkında verilen karar taraflara derhal bildirilir. Taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi veremezler. Yasa'nın 319.maddesine göre: "Savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlar."Buna göre, davalı, defilerini cevap süresi içinde ileri sürecek; daha sonra ileri sürerse, savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağıyla karşılaşacaktır.

bb)Esasa ilişkin itirazlar
Esasa ilişkin itirazlar, bir hakkın doğumuna engel olan veya bir hakkı sona erdiren olgulardır. İtiraz ile defi arasında şu fark vardır: İtirazda hak ya hiç doğmamıştır ya da son bulmuştur. Defide ise hak vardır, fakat davalı (zamanaşımı gibi) özel bir nedenle o hakkı yerine getirmekten kaçınabilmektedir.

İtiraz nedenlerinin birincisi olan bir hakkın doğumuna engel olgulara örnek olarak, taraflardan birinin medeni hakları kullanma ehliyetinin bulunmaması, ikincisi sözleşmenin yazılı şekilde yapılmamış olması gösterilebilir.

İtiraz nedenlerinin ikincisi olan bir hakkı sona erdiren olgulara örnek, borcun kısmen veya tamamen ödendiği itirazı olabilir.

cc)Davalının vakıaları inkâr etmesi
Dava dilekçesindeki açıklamalar belgelere dayanmakta ise, olayları inkâr etmek davalıya bir yarar sağlamayacaktır. Örneğin, bir trafik kazasında ölüm, yaralanma veya maddi hasar meydana gelmişse ve bunlar kaza tutanaklarıyla, karakol ve Savcılık soruşturmalarıyla saptanmış ise, artık, kazayı yapanın davalı olmadığı ya da hiç kusuru bulunmadığı veya davacının kendi kusuruyla kazaya uğradığı türünden kesin kanıtlanması olanaksız iddialarda bulunmak (inkâr) bir sonuç vermeyecektir. Bir başka örnekte, iş kazasına uğrayan bizim işçimiz değil, taşeronun işçisidir, bu davada taraf değiliz türünden asıl işverenin sorumlu tutulamayacağını ileri sürmenin de bir yararı olmayacaktır.
Bu tür sonuç vermeyecek savunmalar yapmak ve davayı bütünüyle inkâr etmek yerine, davalının sorumluluğunu hafifletici savunmalar yapılmalıdır. Örneğin BK.43. ve 44.maddelerinin koşulları varsa bunlar üzerinde durulmalıdır. (Söz konusu maddelerin karşılığı 6098 sayılı yeni Borçlar Yasasında 51 ve 52.maddelerdir.)

ee)Davalının davayı kısmen veya tamamen kabûl etmesi
Davalı, davacının isteklerini haklı buluyorsa, davalı kısmen veya tamamen kabul edebilir. (m.308) Kabul kesin hüküm gibi sonuç doğurur.. (m.311) Davanın kabulüyle, kabul oranında dava son bulmuş olur.
Davanın dayanağı bazı olayların kabulü, davanın kabulü olmayıp davacının ileri sürdüğü olguların ikrarıdır, ikrar ise davayı sonuçlandırmaz; yalnızca o olay ve olguyu taraflar arasında tartışmalı olmaktan çıkarır (m.188/1) Yargıç o olguyu sabit kabul ederek diğer olay ve kanıtları inceler.
Davanın kabulü, davanın başında veya sonunda olabileceği gibi, mahkemeye verilecek bir dilekçeyle veya tutanağa geçirtmek suretiyle sözlü de olabilir. (m.309) Ancak davanın başında kabul edilmesi, davalının yararınadır. Çünkü, en geç ilk duruşmada davayı kabul etmişse yargılama giderlerini ödemekten kurtulur. (m.312/2)

XIII- CEVABA CEVAP VE İKİNCİ CEVAP DİLEKÇELERİ
Davacının cevaba cevap dilekçesi ile davalının ikinci cevap dilekçesi hakkında 6100 sayılı Yasa'da tek bir madde (m.136) yer almış olup, dava ve cevap dilekçelerine ilişkin hükümler, niteliğine aykırı düşmediği sürece kıyasen uygulanacağından (m.136/2) aşağıdaki açıklama ve değerlendirmeler buna göre yapılacaktır.

1- Cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri nasıl yazılmalı
Tarafların ikinci dilekçelerinin nasıl yazılmaları gerektiğine ilişkin görüşlerimiz, daha önce dava dilekçeleri ve cevap dilekçeleri hakkında söylediklerimizin aynı, fakat biraz değişiği olacaktır. Özetle:
a) Dilekçeler olabildiğince kısa ve özlü yazılmalı, gereksiz sözlerle doldurulmamalı.
b) Yanıtlar, karşı tarafın savunmasındaki sıraya göre düzenlenmeli.
c) Her yanıt üst başlıklarla numaralandırılmalı.
ç) Soyut ve kanıtlanması olanaksız karşı savlar ileri sürülmemeli.
d) Verilen yanıta uygun yeni belgeler varsa bunlar açıklanmalı ve dilekçeye eklenmeli.
e) Karşı taraf bazı Yargıtay kararlarına dayanmışsa ve yerleşik kararlar buna uygun değilse örnekleri özetlenip asılları dilekçeye eklenmeli.
f) Mahkemeyi yanıltıcı savunma yapılmamalı, yanlış ve konuyla ilgisi bulunmayan yasa maddelerinden sözedilmemeli.
g) Karşı tarafın savunmalarında haklı yönler varsa, karşı çıkılmayıp, uzlaştırıcı bir yanıt verilmeli.
h) Sonradan ortaya çıkabilecek durumlara ve olasılıklara açık kapı bırakılmalı; henüz elde edilmemiş, ancak elde edilmesi olası delillerin sunulması "ön inceleme " aşamasına bırakılmalı.

2- Cevaba cevap dilekçesinin verilmesi
a) Yasa'nın 136.maddesi 1.fıkrasına göre, davacı cevaba cevap dilekçesini, davalının cevap dilekçesinin kendisine tebliğinden başlayarak iki hafta içinde mahkemeye verecektir.
b) Cevaba cevap dilekçesi davanın açılmış olduğu mahkemeye verilecek; havale edildiği tarihte verilmiş sayılacaktır.
c) Eğer davacı veya vekili, davanın açıldığı mahkemeden uzak bir yerde ise, bulunulan yerdeki mahkemenin havalesiyle mahkemesine gönderilecektir.

3- Cevaba cevap dilekçesinin verilmemesinin veya geç verilmesinin sonuçları
Davacının, davalının savunmasını yanıtlaması şart değildir; gerekli görmüyorsa yanıt vermeyebilir. Cevaba cevap dilekçesinin geç verilmesi de, dava şartları eksiksiz ve davanın dayanakları sağlam ise bir sakınca doğurmaz.
Ancak, cevaba cevabın ardından, davalının ikinci dilekçe hakkını kullanmasından sonra, (ön inceleme öncesi ikişer dilekçeden fazla verilemeyeceği için) davacı üçüncü bir yanıt veremeyeceğinden, cevaba cevap hakkını iyi kullanmalıdır. Özellikle, davalı cevap dilekçesinde usule ilişkin itirazlarda bulunmuş veya zamanaşımını ileri sürmüşse, bunlara yanıt vermesi, ön incele aşamasında elini güçlendirecektir. Ayrıca davacı, davalının olayları çarpıtan anlatımlarını veya bütünüyle yoksaymasını mutlaka yanıtlamalıdır.

4- Cevaba cevap dilekçesinde ne tür yanıtlar verilebilir
Cevaba cevap dilekçesi, davalının cevap dilekçesindeki sıraya göre düzenlenmeli; davalının her iddiasına sıra numaralı üst başlıklarla yanıt verilmelidir. Ancak davalı, belli bir sıraya uymamışsa, örneğin, usule ilişkin itirazları ile esasa ilişkin savunmalarını birbirine karıştırmışsa, o zaman davacı, daha sıralı ve daha anlaşılır biçimde yazılmış bir cevaba cevap dilekçesi düzenleyebilir. Bizce, cevaba cevap dilekçesinde şu sıra izlenmelidir:

a) Önce usule ilişkin itirazlar yanıtlanmalıdır. Eğer davalı, yasadaki iki haftalık cevap süresini geçirdikten sonra dilekçesini vermişse, ilk itiraz hakkı, örneğin yetki itirazı mahkemece kabul olunmayacak, mahkeme yetkili hale gelecektir.(m.19/4) Her ne kadar bu durumu mahkeme doğrudan dikkate alacaksa da, süre hesabında yanılma olasılığı gözetilerek davacı vekilinin cevaba cevap dilekçesinde bunu belirtmesi yararlı olur.

b) Davalı cevap dilekçesinde, dava şartlarına ilişkin itirazda bulunmuş ise, davacı bunu farkedip eksiklerini giderme olanağı elde edecek; ön inceleme gününe kadar eksiklerini tamamlayacak, yanlışlarını düzeltecektir. Örneğin, davalının ad ve ünvanı eksik veya yanlış yazılmışsa, davalının cevap layihasındaki itirazına göre, davacı doğru ad ve ünvanı öğrenip düzeltecektir.

c) Davalı zamanaşımını ileri sürmüşse, henüz bu aşamada savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı bulunmadığından, buna karşı davacı zamanaşımı tartışmasına girecek; davalının süreye ilişkin iddialarının doğru olmadığını kanıtlamaya çalışacaktır. Örneğin, sıkça rastlandığı gibi, davalı sigorta şirketi vekili zamanaşımının iki yıl olduğunu ve davacının bu süre geçtikten sonra dava açmış olduğunu, bu nedenle davanın reddi gerektiğini ileri sürmüşse, davacı buna karşı cevaba cevap dilekçesinde "bunun ölümlü bir trafik kazası olduğunu, bu nedenle zamanaşımının iki yıl değil, 2918 sayılı KTK'nun 109.maddesi 2.fıkrasının yollamasıyla 5237 sayılı TCK'nın 66.maddesi 1.fıkrası (d) bendine göre (15) yıl olduğunu, gene KTK'nun 85/Son maddesi ile 91.maddelerine göre (15) yıllık uzamış ceza zamanaşımı süresinin işleten ve sigortacıya da uygulanacağını, aynı hükmün sigorta genel şartları C.8 maddesinde de yer aldığını, davalı vekilinin bunu bilmesi gerektiğini, bu nedenlerle zamanaşımı savunmasının yasal dayanaktan yoksun bulunduğunu" savunacaktır.

ç) Davalı genel işlem şartlarını ileri sürmüşse, davacı bunun yasalara aykırı olan ve karşı tarafın durumunu ağırlaştırıcı nitelikteki hükümlerinin geçerli olmadığını ileri sürecektir
(6098/TBK.m.20-25) Örneğin, otobüs kazasında yaralanan ve bedensel zarara uğrayan yolcunun, zorunlu koltuk sigortasından yararlanmak üzere başvurduğu sigorta şirketi, genel şartların maluliyet cetvellerine ilişkin hükmüne göre tazminat ödeyeceğini bildirmişse veya yolcunun beden gücü kaybının sözkonusu cetvelde yer almadığını ileri sürerek tazminat isteğini reddetmişse, davacının sigorta şirketine karşı açtığı davada, aynı biçimde savunma yapan davalıya karşı cevaba cevap dilekçesinde, genel işlem şartları niteliğindeki sigorta genel şartlarının ilgili hükmünün kendisi yönünden geçersizliğini savunacaktır.

d) Davalı kısmi veya tam ödeme yaptığını, davacıya bir borcu kalmadığını ileri sürmüşse, davacı, cevaba cevap dilekçesinde bunun yetersizliğini, bir miktar daha alacağı bulunduğunu, davayı bunun için açtığını savunacaktır. Örneğin, davadan önce sigorta şirketi bir miktar ödeme yapmışsa, davacı, 2918 sayılı KTK'nun 111.maddesi 2.fıkrasına dayanarak bunun yetersizliğini; ibranamenin iptali ile bakiye zararının ödenmesi için bu davayı açtığını savunacaktır.
e) Davalı faizin türüne itiraz etmişse, örneğin avans faizi istenemeyeceğini ileri sürmüşse, davacı, bunun ticari ilişkiden kaynaklandığını veya davalının tacir oluşunun bunu gerektirdiğini kanıtlamaya çalışacaktır. Ayrıca davalı faizin dava tarihinden başlayacağını ileri sürmüşse, davacı, zararın haksız fiilden kaynaklanması nedeniyle olay tarihinden faiz işletilmek gerekeceğini; eğer davalı sigorta şirketi ise davadan önce temerrüde düşürdüğünü savunacaktır.
f) Davalı sorumlu olmadıklarını, bir kusurları bulunmadığını ya da bu davada taraf olmadıklarını ileri sürmüşse, davacı bu iddiaları çürütmeye çalışacaktır.
Örneğin, davacı, davalının asıl işveren olarak alt işverenin işçisinin kusurlu eyleminden ortaklaşa sorumluluğu bulunduğunu veya ihale makamının yükleniciye emir ve talimat verme, yapılan işi kontrol ve denetleme yetkisi bulunması nedeniyle doğan zarardan ortaklaşa sorumlu olduğunu; bu nedenlerle asıl işverene veya yükleniciye emir ve talimat verme yetkisini kullanan ihale makamına karşı dava açılmasında bir yanlışlık bulunmadığını savunacaktır.

5- Davalının ikinci cevap dilekçesi
Davalı, davacının cevaba cevap dilekçesinin kendisine tebliğinden başlayarak iki hafta içinde ikinci cevap dilekçesi verebilir. (m.136/1) Ancak, cevap süresinin uzatılmasına ilişkin hüküm (m.127) kıyasen ikinci cevap dilekçesi için de uygulanabileceğinden (m.136/2) davalının haklı nedenleri varsa isteği üzerine ek süre verilebilecektir.

6- Davalının ikinci cevap dilekçesinde ne yanıtlar verilebilir
a) Davalının, davacının cevaba cevap dilekçesini yanıtlaması şart değildir; gerekli görmüyorsa yanıt vermeyebilir. Ancak davacı, davanın sonucunu etkileyecek nitelikte önemli ve belgelere dayalı açıklamalarda bulunmuşsa; davasını güçlendirecek nitelikte Yargıtay karar örnekleri sunmuşsa, davalı bunları yanıtlamaya ve borç yükünü hafifletecek nedenler bulmaya çalışmalıdır.

b) Davalı, daha önceki (ilk) cevap dilekçesini süresi geçtikten sonra verdiği için, davayı inkâr etmiş sayılmışsa (m.128/1), ilk itirazlar dışında kalan savunma sebeplerini ikinci cevap dilekçesinde ileri sürebilir. (m.136) Çünkü, taraflar ön inceleme başlamadan önce ve karşılıklı dilekçe verme aşamasında iddia ve savunmalarını serbestçe genişletebilir ya da değiştirebilirler. (m.141/1)
c) Ön inceleme başlamadan önce, taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçelerinde iddia ve savunmalarını serbestçe genişletebildikleri ya da değiştirebildikleri içindir ki (m.141/1), örneğin davalı cevap dilekçesinde unuttuğu zamanaşımı savunmasını bu kez ikinci cevap dilekçesinde ileri sürebilecek ve davacı (ilk cevap dilekçesinde zamanaşımı definde bulunulmadığı gerekçesiyle) buna karşı çıkamayacaktır.
Oysa önceki 1086 sayılı Yasa'ya göre süresinde verilmiş de olsa, eğer (ilk) cevap dilekçesinde zamanaşımı ileri sürülmemişse, sonradan ileri sürüldüğünde, davacı, savunmanın genişletilmesine karşı çıkabiliyor ve süre dolmuş olsa bile artık zamanaşımı nedeniyle davanın reddi istenemiyordu. (1086/m.195,202)

ç) 6100 sayılı Yasa'nın "Basit Yargılama Usulü"ne ilişkin 317.maddesi 3.fıkrasına göre, taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi veremeyip birer dilekçe ile yetinmek zorunda olduklarından, davalı, iki haftalık cevap süresi veya mahkemece tanınan ek süre içinde vereceği cevap dilekçesinde (m.317/2) zamanaşımından sözetmemiş olup da, sonradan bunu ileri sürerse, davacının itirazıyla karşılaşacaktır. Çünkü, Yasa'nın 319.maddesine göre, savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlar.
d) İş mahkemelerinde açılacak her türlü davalarda "basit yargılama yöntemi" uygulanacağından zamanaşımı savunması, iki haftalık cevap süresi içinde, ek süre verilmişse, iki haftayı geçirilmeden verilecek cevap dilekçesinde ileri sürülmek gerekecektir. (m.317) İki haftalık sürede ve ek sürede verilecek cevap dilekçesinde "zamanaşımı savunması" yapılmamışsa, Yasa'nın 319.maddesine göre "savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle" başlayacağından, davalı zamanaşımı savunması yaparsa, davacının itirazıyla karşılaşabilecektir.

XIV- YARGILAMA EVRELERİ
6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası'nda yargılama evreleri beş ana bölüme ayrılmış olup, bunlar:
1) Davanın açılması (m.118 vd) ile karşılıklı dilekçelerin verilmesi (m.126-136)
2) Ön inceleme yapılması (m.137-142)
3) Tahkikat: Şekli tahkikat (143-183 ve Maddi tahkikat (İspat ve deliller) (187-293)
4) Tahkikatın sona ermesi ve sözlü yargılama (m.184-186)
5) Hüküm (m.294 vd.)

XV-ÖN İNCELEME

1- Anlam ve amacı
Ön inceleme, dilekçeler aşaması ile tahkikat aşaması arasında, bir hazırlık evresi olup, bununla yargılamanın hızlandırılması ve davaların daha sağlıklı çözümü amaçlanmıştır.

2- İncelemenin yapılma zamanı
Yasa'nın 137.maddesine göre, davanın açılmasından ve karşılıklı dilekçelerin verilmesinden sonra ön inceleme yapılacaktır.
Yargıç, dilekçe aşamasının tamamlandığını nasıl bilecek ve ön incelemeyi ne zaman yapacaktır? Kuşkusuz burada görev mahkeme kaleminin olup yazıişleri müdürünün tutacağı kayıtlarla incelemeye hazır hale gelen dosyalar yargıcın önüne konulacak, yargıç sırayla bunları inceleyecektir.
Yasa'nın 449.maddesine göre, yürürlük tarihinden başlayarak altı ay içinde yeni bir uygulama yönetmeliği çıkarılacak, bu yönetmelik çıkıncaya kadar mevcut yönetmeliğin yasaya aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam edilecektir.

3- Ön inceleme aşamasında yapılacak işlemler
Yasa'nın 137.maddesi 1.fıkrasına göre, ön inceleme aşamasında yapılacak işlemler:
a) Önce dava şartları ve ilk itirazlar incelenecektir. Bu iki konuda dosya üzerinden karar verilebileceği gibi, gerekli görülürse ön inceleme duruşmasında taraflar dinlenecektir.(m.138)
b) Hak düşürücü süreler ile zamanaşımı hakkındaki itiraz ve defiler incelenecek ve karara bağlanacaktır. (m.142)
c) Uyuşmazlık konuları tam olarak belirlenecektir. (m.140/1)
ç) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda sulhe teşvik edilecekler ve bu konuda sonuç alma olasılığı varsa yeni bir duruşma günü verilecektir. (m.137/1, 140/2)

d) Tarafların dilekçelerinde açıkladıkları, ancak henüz sunmadıkları belgeleri dosyaya koymaları ve başka yerlerden getirtilecek belgeler konusunda açıklama yapmaları için iki haftalık kesin süre verilecek; verilen kesin süre içinde tam olarak yerine getirilmemesi halinde o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına karar verilecektir. (140/5)
e) Bütün bu işlemler tutanağa geçirilecektir.(m.137/1, 140/3)
f) Ön inceleme bütünüyle tamamlandıktan sonra, tahkikat hazırlığı yapılacak ve taraflara duruşma günü verilecektir. (m.137/2)

4- Ön inceleme evreleri
a) Ön inceleme duruşmasından önceki inceleme,
b) Ön inceleme duruşması,
c) Ön inceleme duruşmasından sonraki, tahkikat öncesi inceleme

5- Duruşmasız ön inceleme (m.138)
Yasa'nın 138.maddesine göre, mahkeme, öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında, koşullar elverişliyse, dosya üzerinden karar verecektir.Ancak, yargıç, kararını vermek için tarafların dinlenmesini gerekli görüyorsa, ön inceleme duruşmasında onları dinledikten sonra karar verecektir.
Bu aşamada, usule ilişkin bir kararla dava sona erdirilebilecektir. Davanın usulden reddi, davacıya hak kaybına uğratan durumlardan değildir. Örneğin, yetki itirazının veya iş bölümü itirazının kabulü halinde dosya yetkili mahkemeye gönderilecek, davaya orada devam olunacaktır. Dava şartı noksanlığı ise davanın usulden hemen reddini gerektirmeyip, mahkeme noksanlığın giderilmesi için davacıya kesin süre verebilir. Davacı bu sürede eksiğini tamamlar. (m.115/2) Ayrıca dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez.(m.115/3)
Anımsatalım ki, kamu düzenine ilişkin görev konusunda ve kesin yetki kuralının olduğu davalarda, mahkeme görevli ve yetkili olup olmadığını kendiliğinden araştırmak ve karar vermek zorundadır. (m.19/1)
Her ne kadar 19.maddenin 1.fıkrasında "Yetkinin kesin olduğu davalarda, mahkeme, yetkili olup olmadığını davanın sonuna kadar kendiliğinden araştırmak zorundadır" denilmiş ise de, ön incelemenin anlam ve amacına uygun olarak, bu araştırma, dava süresince değil, en başta, hatta ön inceleme aşamasından önce saptanıp, yetkisizlik kararı verilmelidir.

6- Duruşmalı ön incelemeye tarafların çağrılması (m.139)
Mahkeme, dilekçelerin karşılıklı verilmesinden ve dosyayı incelemesinden sonra, eğer dava şartları ve ilk itirazlar konusunda dosya üzerinden karar veremeyecekse (m.138), "ön inceleme" için bir duruşma günü tespit ederek taraflara bildirecek; çıkarılacak davetiyede, duruşma davetiyesine ve sonuçlarına ilişkin diğer hususlar yanında:
a) Taraflara sulh için gerekli hazırlığı yapmaları,
b) Duruşmaya sadece taraflardan birinin gelmesi ve yargılamaya devam etmek istemesi durumunda, gelmeyen tarafın yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemeyeceği,
c) Duruşmaya gelmemesi durumunda, diğer tarafın, onun onamı olmadan iddia ve savunmasını genişletebileceği yahut değiştirebileceği ayrıca ihtar olunacaktır. (m.139)

7- Ön inceleme duruşması (m.140)
a) Ön inceleme duruşması, hazırlık niteliğinde ve esasa girilmeden verilecek kararları içeren, özel ve ayrı, bağımsız bir oturumdur. Ön inceleme duruşmasında tahkikat işlemleri yapılmaz, tahkikata hazırlık işlemleri yapılır. Örneğin, ön inceleme aşamasında tanık dinlenmez, belge incelenmez, bilirkişi görüşü alınmaz, keşif yapılmaz, yemine başvurulmaz ve bu sayılarlar benzeri tahkikat işlemleri yapılmaz.
Bu aşamanın başarısı, oturuma iyi hazırlanılmış olmasına ve yapılması gereken işlemlerin mahkemece ve taraflarca doğru bir şekilde yapılmasına bağlıdır.

b) Yargıç, eğer dosya üzerinden yaptığı inceleme sonucu dava şartları veya ilk itirazlar konusunda bir karara varamamışsa ve biçimsel yönden davayı sonuçlandırma koşulları oluşmamışsa, bu iki konuda tarafları dinledikten sonra karar vermek ve yasada öngörülen öteki konuları incelemek üzere "ön inceleme duruşması" yapacaktır.
Bir başka anlatımla, dava şartları ve ilk itirazlar "dosya üzerinden" karara bağlanabiliyorsa, ön inceleme duruşmasına gerek kalmayacaktır. Örneğin, mahkeme dava şartları bulunmadığına veya görevsiz ya da yetkisiz olduğuna "dosya üzerinden" karar verebiliyorsa, ön inceleme oturumuna gerek kalmayacaktır. Eğer usule ilişkin bu hususlarda oturum yapılması ve tarafların dinlenmesi gerekli ise "ön inceleme duruşması" yapılacak; bu duruşmada öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında taraflar dinlenecek; daha sonra diğer hususlar ele alınacaktır.

c) Ön inceleme, kural olarak, tek duruşmada tamamlanacaktır. Zorunlu hallerde bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü belirlenecektir.(m.140/4) Uygulamada sürekli ikinci oturum verilmesi, ön inceleme aşamasının amacına aykırı olacaktır. Bu nedenle, zorunluluk olmadıkça bu yola sık başvurulmamalıdır.

8- Ön inceleme duruşmasında yapılacak işler (m.140)
Yukarda açıklanan madde ve gerekçesine göre, ön inceleme duruşmasında yapılacak işleri sırasıyla şöyle özetleyebiliriz:
a) Önce dava şartları incelenecektir.
b) Daha sonra ilk itirazlar incelenecektir.
c) Uyuşmazlık konuları belirlenecek ve tutanağa geçirilecektir.
ç) Yargıç, tarafları sulhe teşvik edecektir.

d) Tarafların, dilekçelerinde gösterdikleri ve henüz sunmadıkları belgeleri sunmaları veya başka yerlerden getirtilecek belgeler hakkında açıklama yapmaları için iki haftalık kesin süre verilecek; bu süre içinde yerine getirmezlerse, o delilden vazgeçmiş sayılmalarına karar verilecektir.
e) Bütün bu hususlar tutanağı geçirilip, hazır bulunanlarca imzalanacaktır.

Aşağıda, ön inceleme duruşmasında yapılacak işlemler ayrı ayrı ele alınıp ayrıntılarıyla incelenecektir.

9- Dava şartlarının incelenmesi
a) Yargı yoluyla bir hak ve hukuksal sonuç elde etmek isteyen kişinin başvurusunun mahkemece kabul edilebilmesi ve davasının görülebilmesi için "dava şartları" gerçekleşmiş olmalıdır. Dava şartlarının neler olduğu Yasa'nın 114.mddesinde gösterilmiştir. Buna ilişkin ayrıntılı açıklamaları yukarda davanın açılmasına ilişkin bölümde yaptığımız için burada yinelemiyoruz.
Yasa'nın 115.maddesi 1.fıkrasında "Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır" denilmiş ise de, yargıç, ön incelemenin anlam ve amacına uygun olarak, dava şartlarına ilişkin incelemesini öncelikle dosya üzerinden yapmalı; bir karara varamazsa, en geç ön inceleme duruşmasında ve tahkikat aşamasına geçmeden karara bağlamalıdır.
Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın "usulden" reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.(m.115/2)
Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez. (m.115/3)

b) Mahkeme, ön inceleme duruşması öncesinde "dosya üzerinden" yaptığı inceleme sonucu dava şartları hakkında bir karara varamayıp, bu konuda tarafları dinlemeyi gerekli görmüşse, (m.138) ön inceleme duruşması başlar başlamaz öncelikli olarak "dava şartları" hakkında bir karar verebilmek için tarafların açıklamalarını dinleyecektir. (m.140/1)
Dava şartları hakkında, tarafların dinlenmelerini gerektiren hususlar neler olabilir?
Dosya üzerinden yaptığı incelemede bir karara varamayan yargıç, taraflardan ne tür açıklamalar isteyebilir ?
Bu soruların yanıtını, Yasa'nın 114.maddesindeki dava şartlarını gözden geçirerek bulabiliriz. Örneğin, taraf ve dava ehliyeti ile kanuni temsilcinin gerekli niteliğe sahip olup olmadığı ya da taraflardan birinin davayı takip yetkisi bulunup bulunmadığı gibi konularda, yargıç, dosya üzerinden yaptığı incelemede kesin bir sonuca varamamışsa, tarafları dinleyerek ve belge isteyerek yeterli bilgiye sahip olduktan sonra, karar verme noktasına gelebilecektir.

Görevli mahkeme konusunda, dava dilekçesinde açıklık bulunmuyorsa, davalının savunması da açık değilse, örneğin açılan davanın bir işçi alacağı mı, yoksa adi alacak mı olduğu tam anlaşılamıyorsa, yargıç tarafları dinleyerek kesin bir görüş edinmeye çalışacak; görevli mahkemenin iş mahkemesi olduğu sonucuna varırsa görevsizlik kararı verecektir.

Yetkili mahkeme konusunda da, davalı ilk itiraz niteliğinde yetki itirazında bulunmasa bile, yargıç, doğrudan dikkate alması gereken kesin yetki kuralına ilişkin bir açıklamaya ihtiyaç duyuyorsa, ön inceleme duruşmasında tarafları dinleyerek bir sonuca varmaya çalışacaktır.

Davalı taraf, aynı konuda kesin hüküm veya görülmekte olan bir dava bulunduğunu ileri sürmüş, ancak bunları kanıtlayacak yeterli belge sunmamışsa, dosya üzerinden karar veremeyen yargıç, davalıdan iddiasını kanıtlayacak belgeleri isteyecek, inceledikten sonra dava şartları bulunup bulunmadığına ilişkin kararını verecektir.

10-İlk itirazların incelenmesi
a) Mahkeme, ön inceleme duruşması öncesinde "dosya üzerinden" yaptığı inceleme sonucu "ilk itirazlar" hakkında bir karara varamayıp, bu konuda tarafları dinlemeyi gerekli görmüşse, (m.138) ön inceleme duruşması başlar başlamaz öncelikli olarak "dava şartlarını" inceleyecek; daha sonra "ilk itirazlar" hakkında bir karar verebilmek için tarafların yapacakları açıklamaları dinleyecektir. (m.140/1)

b) Yasa'nın 116.maddesine göre ilk itirazlar 1) Yetki itirazı, 2) Tahkim itirazı, 3) İş bölümü itirazıdır.
c) Yasa'nın 117.maddesi 1.fıkrasına göre ilk itirazların hepsi, yasal süre olan iki hafta içinde verilmesi gereken cevap dilekçesinde (m.127) ileri sürülmek zorundadır; aksi halde dinlenemez. Çünkü, ilk itiraz süreleri hak düşürücü süredir.
ç) Cevap dilekçesinin verilmesinden sonra, cevap süresi dolmamış olsa bile, ilk itirazlar ileri sürülemez. (m.131)
d) İlk itirazlar dava şartlarından sonra (117/2) ve ön sorunlar gibi incelenir ve karara bağlanır. (117/3)
e) Yetkinin kesin olmadığı davalarda, iki haftalık hak düşürücü süre içinde yetki itirazı yapılmamışsa, davanın açıldığı mahkeme yetkili hale gelir. (m.19/4)

İlk itirazlar hakkında, tarafların dinlenmelerini gerektiren hususlar neler olabilir?
Dosya üzerinden yaptığı incelemede bir karara varamayan yargıç, taraflardan ne tür açıklamalar isteyebilir ?
Bu konuda şu örnekleri verebiliriz:
Trafik kazasında yaralanan yolcunun açtığı davada, davalılardan biri,davanın açıldığı mahkemenin davalılardan hiç birinin yerleşim yeri mahkemesi olmadığı gibi, kaza yeri mahkemesi de olmadığını ileri sürerek yetki itirazında bulunmuş; davacı cevaba cevap dilekçesinde, kaza sırasında araçta yolcu olarak bulunduğunu, taşıma sözleşmesi gereği sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde dava açma hakkı bulunduğunu savunarak itirazın reddini istemiş, ancak bu yanıtını yeterince kanıtlamamıştır. Her ne kadar 6100 sayılı Yasa'nın 10.maddesine göre, sözleşmeden doğan davalar, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilir ise de, bunun, yani sözleşmenin ifa edildiği yerin davacı tarafından kanıtlanması gerekir. Örneğin, İstanbul'dan otobüse binen yolcu ifa yerini, yani otobüsten indiği yeri kanıtlamak zorundadır. İşte, bu konuda kesin bir karara varabilmek için, yargıç, ön inceleme duruşmasında tarafları dinleyecek; buna göre yetki itirazının reddine veya kabulüne karar verecektir.

Bir başka örnek: Trafik kazasında yaralanan kişinin asliye hukuk mahkemesinde işletene ve sigortacıya karşı açtığı davada, sigorta şirketi iş bölümü itirazında bulunmuş; işleten ise dava açılan yerde sigortacının merkez veya şubesinin bulunmadığı gibi, olay yeri mahkemesi de olmadığını, davalılardan birinin yerleşim yeri mahkemesinin yetkili olduğunu ileri sürmüştür. İki davalının iki farklı ilk itirazı söz konusu olmasına göre, yargıcın, yetkili mahkemenin tespiti için ön inceleme duruşmasında tarafları dinlemesi gerekecektir.

11-Uyuşmazlık konularının tespit edilmesi ve tutanağa geçirilmesi
Yargıç, ön inceleme duruşmasında, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar verebilmek için tarafları dinledikten sonra, iddia ve savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları (uyuşmazlık konularını) tek tek tespit edecek; (m.140/1) bunları tutanağa geçirerek hazır bulunanlara imzalatacak ve tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülecektir. (m.140/3, son iki cümle)

Tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar (uyuşmazlık konuları), ön inceleme öncesinde vermiş olmaları gereken ikişer adet dilekçelerdeki sav ve savunmalara göre belirlenecektir. Eğer ön inceleme duruşmasında yargıcın sulh girişimi bir sonuç vermemişse, tutanağa geçirilecek anlaşmazlık konuları, verilen dilekçelerin bir özeti olacaktır.

Burada çeşitli olasılıklar üzerinde duralım:
a) Davalı,davacının iddiasını tümüyle reddedebilir; dava dilekçesinde açıklanan olayları bütünüyle inkâr ederek uzlaşmaz bir davranışta bulunabilir. Bu durumda yapılacak bir şey yoktur. Tahkikata esas olmak üzere aynen tutanağa geçirilecektir.

b) Davalı, davayı tamamen kabul edebilir. (m.308) Kabul kesin hüküm gibi sonuç doğurur. (m.311) Davanın kabulüyle, kabul oranında dava son bulmuş olur.
c) Ancak, davanın dayanağı bazı olayların kabulü, davanın kabulü olmayıp davacının ileri sürdüğü olguların ikrarıdır, ikrar ise davayı sonuçlandırmaz; yalnızca o olay ve olguyu taraflar arasında tartışmalı olmaktan çıkarır (m.188/1) Yargıç o olguyu sabit kabul ederek diğer olay ve kanıtları inceler.

ç) Davalı, davayı bütünüyle inkâr etmek yerine, kısmen kabul edebilir ve ayrıca davalının sorumluluğunu hafifletici nedenler ileri sürebilir. Davacı, davalının savunmalarını kabul edebileceği gibi, başka nedenler ileri sürerek karşı çıkabilir.. Bunlar da, tutanağa geçirilecektir.

d) Davalı süresi içinde cevap dilekçesi vermemişse veya hiç cevap vermemişse, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaları bütünüyle inkâr etmiş sayılır. (m.128)

e) Tarafların dava konusu olayları farklı yorumları, her iki tarafça kabul edilen veya edilmeyen olgular birer birer tutanağa geçirilir.

f) Özürsüz olarak "önce inceleme" duruşmasına gelmeyen tarafın yokluğunda, diğer taraf iddiasını veya savunmasını değiştirebilir, genişletebilir.(m.141/1)

g) Her iki taraf da "ön inceleme" duruşmasına gelmemişlerse, yargıç, dilekçelerdeki açıklamalara göre, anlaşmazlık noktalarını kendiliğinden tespit edip tutanağa geçirtecektir.

Ön inceleme duruşmasında tutulan tutanağın özel bir önemi vardır. Çünkü, uyuşmazlık çözümlenmişse, bu tutanak bir sulh belgesidir. Uyuşmazlık devam edecekse, bu belge adeta yargılamanın yolunu gösteren bir yol haritası olacaktır. Tutanakta yer almayan hususlar, tahkikatın konusu olmayacaktır. Tahkikat aşamasında tereddüt edilen hallerde bu tutanak, neyin incelenip neyin incelenmeyeceğini gösterecektir. Ön inceleme tutanağının bu önemi ve tarafları bağlaması sebebiyle, oturumda hazır bulunanlarca imzalanması öngörülmüştür.

12-Tarafların sulhe teşvik edilmesi
Uyuşmazlık konularının tespitinden sonra hâkim, tarafları sulhe teşvik eder; bu konuda sonuç alınacağı kanaatine varırsa, bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü tayin eder.(m.140/2)
"Ön inceleme duruşmasının sonunda, tarafların sulh faaliyetinden bir sonuç alıp almadıkları, sonuç alamadıkları takdirde anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğu tutanakla tespit edilir. Bu tutanağın altı, duruşmada hazır bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür." (m.140/3)

13-Eksik belgelerin tamamlatılması
a) Ön inceleme duruşmasında, taraflara dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verilir. Bu hususların verilen kesin süre içinde tam olarak yerine getirilmemesi hâlinde, o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına karar verilir. (m.140/5)

Taraflar, delil olarak dayandıkları belgeleri dilekçelerine ekleyerek vermek ya da başka yerden getirilecekse, bunu belirtmek zorundadırlar. Eğer taraflar, bu konuda yapmaları gereken işlemleri eksik bırakmışlarsa, tahkikata başlamadan önce, taraflara son kez kısa bir süre verilerek bu eksiklikleri tamamlamaları düşünülmüştür. Taraflar bu şanslarını da doğru kullanamazlarsa, artık tahkikat mevcut delillerle yürütülecek ve tarafların o delile dayanmaktan vazgeçtikleri kabul edilecektir.Yargılamanın uzaması sebeplerinin başında, tarafların ellerinde bulunan delilleri zamanında sunmamaları ya da başka yerden getirilecek belgeler hakkında gerekli açıklamaları yapmamaları veya masrafını vermemeleri gelmektedir. Zaman zaman tarafların bu konuda kötüniyetli olarak yargılamayı uzatıcı işlemler yaptıkları da görülmektedir. Beşinci fıkra ile bu sorun çözümlenmiş olacaktır.

b) Gerçekten, yukarda dava açılması ve davaya karşılık verilmesi bölümlerindeki uyarı ve eleştirilerimizde değindiğimiz gibi, yıllardan beri sürdürdüğümüz gözlemlerimizde,. davacı vekillerinin, bir an önce sonuç almak için çaba göstermeleri yararlarına iken, dava dilekçelerine "ellerindeki" belgeleri eklemediklerini ve delil listelerini dava açılmasından aylar sonra verdiklerini; davalı vekillerinin ise davayı uzatmak için (bu uzatma zararlarına bile olsa) her türlü yola başvurduklarını; her iki tarafın ara kararlarını yerine getirmeyi savsakladıklarını, böylece daha kısa zamanda bitebilecek davaların yıllarca sürmesine neden olduklarını, hem kendi zamanlarını boşa harcadıklarını ve hem de yargının iş yükünü artırdıklarını tespit ettik.
Gene yukardaki bölümlerde belirttiğimiz gibi, 6100 sayılı yeni Yasa'nın 121.maddesindeki "dava dilekçelerine belge eklenmesi ve başka yerlerden getirtilecek belgeler için işlem yapılması" ve 129.maddesi 2.fıkrasındaki "davalının da savunmasının dayanağı belgeleri cevap dilekçesine eklemesi ve ilgili yerlerden getirtilecek belgeler için işlem yaptırması" hükümlerinin, önceki 1086 sayılı Yasa'nın 180.maddesinde bulunmasına ve dava dilekçesi ile cevap dilekçesine belge eklenmesi "zorunlu" tutulmasına rağmen, söz konusu maddenin yasaya eklendiği 1981 yılından bugüne kadar otuz yıl boyunca hiç bir zaman taraflarca uygulanmamış ve mahkemelerce de bu konuda bir zorlama yapılmamıştır.
Dileriz bu kez anılan madde hükümleri titizlikle uygulanır ve uygulatılır.

c) Delillerin bildirilmesinde üç aşama:
Gene yukardaki bölümlerde açıkladığımız gibi, yasa hükümlerine göre, delillerin bildirilmesinde üç aşama şöyledir:

1. Dilekçeler aşaması: (Dilekçelere belge eklenmesi ve açıklama yapılması)
ı) Dava dilekçesine davanın dayanağı olan "eldeki" belgeler eklenecek ve başka yerlerden getirtilecek belgeler için işlem yapılacaktır. (m.121)
ıı) Cevap dilekçesine savunmanın dayanağı olan "eldeki" belgeler eklenecek ve başka yerlerden getirtilecek belgeler için işlem yapılacaktır. (m.129/2)

2. Ön inceleme duruşma aşaması: ( Eksik belgelerin tamamlanması)
Taraflara, dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verilecek; bu süre içinde tam olarak yerine getirilmemesi hâlinde, o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına karar verilecektir. (m.140/5)

3. Tahkikat aşaması: (Sonradan delil gösterilmesi)
Yasa'nın "sonradan delil gösterilmesi "başlıklı 145.maddesinde :
"Taraflar, Yasa'da belirtilen süreden sonra delil gösteremezler. Ancak bir delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir" denilmiştir.

Deliller konusunda şunu ekleyelim ki, dilekçeler aşamasında, davacı vekili cevaba cevap dilekçesine ve davalı vekili ikinci cevap dilekçesine yeni belgeler ekleyebilirler. Bu aşamada iddia ve savunmalarını da, birbirlerinin onamı olmaksızın, değiştirebilirler ve genişletebilirler. Gerek dilekçeler aşamasında ve gerekse ön inceleme sonuçlanıncaya ve tahkikat aşamasına geçilinceye kadar deliller sınırlandırılmış değildir.

d) Başka yerlerden getirtilecek belgeler hakkında
Başka yerlerden getirtilecek belgeler konusunda 121. ve 140/5.maddeler dışında, Yasa'nın "İspat ve Deliller" bölümü 195.maddesinde de:
"Tarafların ellerinde bulunmayan ve incelenmesine karar verilen delillerin getirtilmesi için, mahkemece ilgili resmî makam ve mercilerle üçüncü kişilere bu husus bildirilir. Mahkemeye getirtilmesi mümkün olmayan deliller, bulunduğu yerde incelenebilir veya dinlenebilir" denilmiştir.

14-Süreler hakkında karar verilmesi
Madde 142- Ön inceleme duruşması tamamlandıktan sonra, hâkim tahkikata başlamadan önce, hak düşürücü süreler ile zamanaşımı hakkındaki itiraz ve def'ileri inceleyerek karara bağlar.
Uygulamada, birkaç yıl süren usul işlemlerinden ve delillerin toplanmasından sonra (hatta bazen taraflardan birinin o konudaki ısrarlı beyanlarına rağmen), aradan uzun bir zaman (yıllar) geçtikten sonra hak düşürücü süre veya zamanaşımı yönünden karar verilebildiği görülmektedir.Oysa, başlangıçta bu konuların incelenip karara bağlanması durumunda, zaman ve emek kaybı olmayacak; mahkemelerin iş yükü azalacaktır.

Bu hükümle, hem gereksiz yargılama işlemleri yapılması, hem de adaleti zedeleyici böyle bir durumun önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Maddenin ön inceleme hükümlerinin sonunda, tahkikat hükümlerinden önce yer alması da, yukarıda belirtilen sebeplerle uygun görülmüştür.
Uygulamada pek üzerinde durulmaz ama, bir dava açmadan önce süreler hakkında yeterli bilgi edinilmeli; özellikle avukatlar sürelerin geçip geçmediğini kesin tespit etmeden dava üstlenmemelidirler. Eğer zamanaşımı ve hak düşürücü süreler geçmişse, dava baştan kaybedilebilir. O zaman iş sahiplerine hesap vermek zor olur.

Önemi nedeniyle, aşağıda zamanaşımı ve hak düşürücü süreler hakkında gerekli olan tüm bilgilerin verilmesine çalışılacaktır.

15-Zamanaşımı ile hak düşürücü süreler arasındaki farklar
a) Zamanaşımı bir "defi hakkı" vermesine karşılık, hak düşürücü süreler "itiraz" niteliğindedir.
Defi, borçluya tanınmış bir hak olduğu için, her hak gibi, defi hakkının kullanılmasından vazgeçilebilir.
Buna karşılık "itiraz" bir hakkın doğumuna engel olan veya doğmuş bir hakkı ortadan kaldıran bir sonuç yarattığı için, hak düşürücü sürelerden borçlu vazgeçemez.

b) Zamanaşımı defi, borçlu tarafından ileri sürülmedikçe, yargıç tarafından kendiliğinden gözönüne alınamaz ve bir sonuç yaratmaz. (6100 HMK.m.25, BK.m.140, yeni TBK.m.161)
Buna karşılık, itiraz ve hak düşürücü süre, yargıç tarafından doğrudan ve kendiliğinden göz önüne alınmak zorundadır.

c) Hak düşürücü sürelerde, zamanaşımındaki gibi, sürelerin durması ya da kesilmesi söz konusu değildir.
Anımsatalım ki, haksız eylemlere uygulanan BK.60. maddesindeki bir ve on yıllık (TBK.72'de iki ve on yıllık) sürelerden üst sınır olan "on yıllık" süre, hak düşürücü süre değil, zamanaşımı süresidir. Bu nedenle davalı zamanaşımı savunması yapmadıkça, yargıç bunu kendiliğinden dikkate alamayıp (BK.m.140, TBK.m.161) davayı sürdürmek ve sonuçlandırmak zorundadır.

16-Zamanaşımı savunması hakkında açıklamalar
Defiler, davalının (aslında) borçlu olduğu bir edimi (borcu) özel bir nedenle yerine getirmekten kaçınmasına olanak veren bir haktır. Burada davalı aslında borçludur; fakat, davalının özel bir nedenle o borcu yerine getirmekten kaçınma hakkı vardır. Bunların en başında zamanaşımı savunması gelir. Bu konuda iki önemli hususu belirtmeliyiz:

a) Defiler, ilk itirazlardan olmamasına karşın, cevap veya ikinci cevap süreleri içinde ileri sürülmezse, (ön inceleme aşamasına geçildikten sonra) savunmanın genişletilmesi yasağına girer. Bir başka anlatımla, süresinde verilmiş cevap dilekçesinde veya ikinci cevap dilekçesinde ileri sürülmeyen zamanaşımı defi, sonradan (ön inceleme veya tahkikat aşamasında) ileri sürülürse, davacı, savunmanın genişletilmesine onamı olmadığını bildirerek buna karşı çıkabilir. (6100/m.141)

b) Ön inceleme başlamadan önce, taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçelerinde iddia ve savunmalarını serbestçe genişletebildikleri ya da değiştirebildikleri içindir ki (m.141/1), örneğin davalı cevap dilekçesinde unuttuğu zamanaşımı savunmasını bu kez ikinci cevap dilekçesinde ileri sürebilecek ve davacı (ilk cevap dilekçesinde zamanaşımı definde bulunulmadığı gerekçesiyle) buna karşı çıkamayacaktır.

c) Bir başka yönden, davalı, daha önceki (ilk) cevap dilekçesini süresi geçtikten sonra verdiği için, davayı inkâr etmiş sayılmışsa (m.128/1), ilk itirazlar dışında kalan savunma sebeplerini ikinci cevap dilekçesinde ileri sürebilir. (m.136) Çünkü, taraflar ön inceleme başlamadan önce ve karşılıklı dilekçe verme aşamasında iddia ve savunmalarını serbestçe genişletebilir ya da değiştirebilirler. (m.141/1)

ç) Cevap süresinin (yargıç tarafından) uzatılması durumunda zamanaşımı savunması:
6100 sayılı yeni Yasa'nın 127.maddesine göre, yargıç "bir defaya mahsus olmak ve bir ayı geçmemek üzere ek bir süre verebilir." Davalı uzatılan cevap süresi içinde vereceği cevap dilekçesinde zamanaşımı savunması yapabilir.Cevap süresinin uzatılması, dava dilekçesinin tebliğinden başlayarak iki haftalık cevap süresi içinde istenmelidir. Cevap süresinin bitiminden sonra süre uzatılması istenemez. .
d) Davalı defiyi açıkça ileri sürmemişse, yargıç bunu kendiliğinden dikkate alamaz. (m.25) Örneğin, davalı, zamanaşımı savunması yapmadığı sürece, o hak ve alacak için zamanaşımı süresi dolmuş olsa bile, yargıç bunu kendiliğinden gözetemez; davayı sürdürmek ve alacağı hüküm altına almak zorundadır.

e) Borçlar Kanunu'nun ilgili maddesine göre de "Zamanaşımı ileri sürülmezse yargıç bunu kendiliğinden gözönüne alamaz." (818/m.140 ve 6098/ m.161) Cevap süreleri geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı savunmasının mahkemece dikkate alınabilmesi için, davacının "savunmanın genişletilemeyeceğini" ileri sürmemiş ve buna karşı çıkmamış olması gerekir.
Bir Yargıtay kararında denildiği gibi, zamanaşımı alacaklılık ve borçluluk ilişkisini ortadan kaldırmaz. Zamanaşımına uğrayan borç, eksik borç olarak varlığını sürdürür. Zamanaşımının alacaklıya karşı etkisini göstermesi, borçlu tarafından ileri sürülmesine bağlıdır.
f) Zamanaşımına uğramış bir borcu, zamanaşımına uğradığını bilmeksizin borçlunun yerine getirmesi, alacaklı için nedensiz zenginleşme oluşturmaz. (BK.m.62/2, TBK.78/2) Borçlu, borcun zamanaşımına uğradığını bilerek borcunu ödemişse, zamanaşımını kullanma hakkından vazgeçmiş (feragat etmiş) demektir.

g) Basit yargılama yönteminde zamanaşımı savunması:
6100 sayılı Yasa'nın 317.maddesine göre, cevap süresi, dava dilekçesinin davalıya tebliğinden başlayarak iki hafta olup, durum ve koşullara göre cevap dilekçesinin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor yahut imkânsız olduğu durumlarda, yine bu süre zarfında mahkemeye başvuran davalıya, bir defaya mahsus olmak ve iki haftayı geçmemek üzere ek bir süre verilebilir. Ek cevap süresi talebi hakkında verilen karar taraflara derhal bildirilir. Taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi veremezler. Yasa'nın 319.maddesine göre: "Savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlar."
Buna göre, davalı, defilerini cevap süresi içinde ileri sürecek; daha sonra ileri sürerse, savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağıyla karşılaşacaktır.

17-Davacı, davalının zamanaşımı savunmasına nasıl karşı çıkmalıdır
Davalının (cevap ve ikinci cevap dilekçelerinde ve Yasa'nın öngördüğü süreler içinde değil de) sonradan mahkemeye verdiği dilekçe ile yaptığı zamanaşımı savunmasına karşı, dilekçenin bir örneğini alan davacı (hemen) "savunmanın genişletilmesine onamı olmadığını" bildirmezse, mahkemece sonucuna göre bir karar verilmesi gerekeceği görüşü yargıya egemendir.
Yargıtay bu konuda verdiği kararlarla "biçimselliği" öne çıkararak hakkın özünü ortadan kaldırıcı bir eğilime ağırlık vermektedir. Şu halde yapılacak iş, davalının (sonradan) yaptığı zamanaşımı savunmasına karşı, davacı (hemen) vereceği (yazılı) yanıtta, öncelikle "savunmanın genişletilmesine onamı olmadığını" açıklamalıdır. Bu aşamada artık zamanaşımı süresinin dolup dolmadığının tartışılmasına gerek yoktur.

18-Ön inceleme duruşması tamamlandıktan sonra ve tahkikata başlamadan önce, süreler hakkında karar verilmesinin sonuçları
Yasa'nın 142.maddesinde açıklandığı üzere, ön inceleme duruşması tamamlandıktan sonra, hâkim tahkikata başlamadan önce, hak düşürücü süreler ile zamanaşımı hakkındaki itiraz ve def'ileri inceleyerek karara bağlayacaktır. Burada iki olasılık söz konusudur:

a) Yargıç, hak düşürücü süreleri (davalının itirazı olmasa bile) doğrudan ve kendiliğinden dikkate alacak; zamanaşımını ise davalı ileri sürmüşse inceleyecektir. Eğer dava açıldığı sırada sürelerin dolduğu sonucuna varırsa, süre yönünden ret kararı verecek ve dava bu aşamada sonuçlanmış olacağından, artık tahkikat aşamasına gerek kalmayacaktır.

b) Buna karşılık, yargıç, hak düşürücü süre söz konusu olmadığını saptamışsa ve dava açıldığı sırada henüz zamanaşımı süresinin dolmamış olduğu sonucuna varmışsa, itiraz veya defiyi reddedip, tahkikat hazırlıklarına başlayacaktır.

Ön incelemenin başından sonuna kadar tüm işlemler, verilen kararlar, ön inceleme duruşmasında düzenlenen tutanak ve en son süreler hakkında verilen kararlar bir bütün halinde tahkikat aşamasının alt yapısını oluşturacak; davanın seyri buna göre belirlenecektir.

XVI-İDDİA VE SAVUNMANIN GENİŞLETİLMESİ VE DEĞİŞTİRİLMESİ

1- Koşulları
Yasa'nın 141.maddesine göre, taraflar:
1. Cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe,
2. Ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık onamıyla iddia ve savunmalarını: genişletebilirler veya değiştirebilirler.
3. Ön inceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf, gelmeyen tarafın onamı aranmaksızın, iddia ve savunmasını genişletebilir, değiştirebilir.
4. Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra, iddia ve savunma genişletilemez veya değiştirilemez. Ancak iki durumda genişletme ve değiştirme olanağı vardır :
a) Birincisi "ıslah" yoluyla iddia ve savunma genişletilebilir veya değiştirilebilir.Bunun için karşı tarafın onamı aranmaz.
b) İkincisi, karşı tarafın "açık onaması" ile iddia ve savunma genişletilebilir veya değiştirilebilir.
Şimdi bunları ayrı ayrı inceleyelim.

2- Dilekçeler aşamasında
a) Taraflar, ön inceleme başlamadan önce, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçelerinde iddia ve savunmalarını serbestçe genişletebilirler veya değiştirebilirler. (m.141/1)
Çünkü, daha uyuşmazlığın başında, karşı tarafın açıklamasını, iddia ve savunmasını tam olarak görüp öğrenmeden, sağlıklı bir iddia ve savunma örgüsü kurmak olanaksızdır ve gerçekçi değildir. Karşı tarafın beyanına göre, daha önce ortaya konulmayan bir iddia veya savunmayı ileri sürmek zorunlu olabilir. Ayrıca, yeni düzenlemeyle ön inceleme aşamasında, uyuşmazlığın tam olarak tespit edilmesi de gereklidir. Bu hususlar gözetilerek, tarafların, dilekçelerinde rahat, doğru ve sağlıklı bir iddia ve savunma bütünü oluşturmalarını, maddî ve hukukî nitelendirmeleri uyuşmazlığı çözecek doğrulukta ortaya koymalarını sağlamak amacıyla, dilekçelerin verilmesi aşamasında, yani yargılamanın ilk kesitinde, iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı uygulanmayacaktır. Kuşkusuz bu imkân, sadece cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi için söz konusudur. İkişer dilekçeden sonra, hangi ad altında olursa olsun verilecek dilekçeler, sınırlama ve yasak kapsamında kabul edilmelidir.
Bu konuda şöyle bir örnek verebiliriz: Davalı cevap dilekçesinde unuttuğu zamanaşımı savunmasını ikinci cevap dilekçesinde ileri sürebilir. Davacı buna karşı, davalının ilk cevap dilekçesinde zamanaşımı definde bulunmadığı için savunmanın genişletilmesine onamı olmadığını ileri süremez. Ancak davalı, ikinci cevap dilekçesinde de zamanaşımını ileri sürmeyi unutup, ön inceleme başladıktan sonra zamanaşımı savunması yapmaya kalkışırsa, davacının "savunmanın genişletilmesine onamı olmadığı" itirazıyla karşılaşabilir.

Önceki 1086 sayılı Yasa döneminde, eğer (ilk) cevap dilekçesinde zamanaşımı ileri sürülmemişse, sonradan ileri sürüldüğünde, davacı, savunmanın genişletilmesine karşı çıkabiliyor ve süre dolmuş olsa bile artık zamanaşımı nedeniyle davanın reddi istenemiyordu. (1086/m.195,202)

b) 6100 sayılı Yasa'nın "Basit Yargılama Usulü"ne ilişkin 317.maddesi 3.fıkrasına göre, taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi veremeyip birer dilekçe ile yetinmek zorunda olduklarından, davalı, iki haftalık cevap süresi veya mahkemece tanınan ek süre içinde vereceği cevap dilekçesinde (m.317/2) zamanaşımından sözetmemiş olup da, sonradan bunu ileri sürerse, davacının itirazıyla karşılaşacaktır. Çünkü, Yasa'nın 319.maddesine göre, basit yargılama usulünde, savunmanın genişletilip değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlar.

c) İş mahkemelerinde açılacak her türlü davalarda "basit yargılama yöntemi" uygulanacağından zamanaşımı savunması, iki haftalık cevap süresi içinde, ek süre verilmişse, iki haftayı geçirilmeden verilecek cevap dilekçesinde ileri sürülmek gerekecektir. (m.317) İki haftalık sürede ve ek sürede verilecek cevap dilekçesinde "zamanaşımı savunması" yapılmamışsa, Yasa'nın 319.maddesine göre "savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle" başlayacağından, davalı zamanaşımı savunması yaparsa, davacının (savunmanın genişletilmesine ve değiştirilmesine onamı olmadığı biçimindeki) itirazıyla karşılaşabilecektir.

3- Ön inceleme aşamasında
a) Ön inceleme aşamasıyla birlikte, iddia veya savunmanın genişletilmesi ya da değiştirilmesi yasağı başlar.
Ön inceleme aşamasında, ancak karşı tarafın açık onamı ile iddia veya savunmaların genişletilmesi yahut değiştirilmesi kabul edilmiştir. Zira, ön inceleme tahkikat için hazırlık aşamasıdır. Bu sebeple, tarafların iddia ve savunmaları açıkça belirli olmalıdır ki, uyuşmazlık noktaları tam tespit edilerek tahkikat bunlara göre yürütülebilsin. Tarafların herhangi bir sınırlamaya tâbi olmadan, iddia ve savunmalarını genişletip değiştirmeleri, bu amacın gerçekleştirilmesini baştan engellemek demektir. Karşı tarafın onamı varsa, taraf iddia ve savunmasını değiştirip genişletebilir.

b) Ön inceleme duruşmasına taraflardan birinin özürsüz gelmemesi
Ön inceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf, gelmeyen tarafın onamı aranmaksızın, iddia ve savunmasını genişletebilir veya değiştirebilir.
Ön inceleme oturumunun yargılama bakımından önemi sebebiyle, tarafların bu oturuma mümkün olduğunca katılmasını sağlamak gereklidir. Bunun için de, gelen tarafı ödüllendirecek, mazereti olmadan gelmeyen tarafı cezalandıracak bir yol izlenmesi zorunludur. Yargılamanın sağlıklı yürütülmesi ve amacı, tarafların keyfî ve kötüniyetli davranışlarına feda edilmemelidir. Dürüstlük ilkesi de bunu gerektirir. Bu sebeple, her iki taraf da ön inceleme oturumuna gelirse, ancak karşı tarafın muvafakati ile genişletme söz konusu iken; taraflardan biri mazeretsiz gelmez, diğeri gelirse, gelen taraf, karşı tarafın muvafakatine gerek olmadan iddia ve savunmasını genişletip değiştirebilecektir. Bunun en önemli sonucu, uyuşmazlık noktalarının tespit edildiği ön inceleme oturumunda, gelen tarafın daha avantajlı bir konuma sahip olmasıdır. Bundan sonra yürütülecek tartışmada, gelen taraf kendini daha sağlam bir noktaya yerleştirerek hakkını ararken, karşı taraf daha zayıf konuma gelebilecektir.

4- Tahkikat aşamasında
Yasa'nın 141.maddesi 2.fıkrasında "İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın muvafakati hükümleri saklıdır" denilmiş olmakla:
Tahkikat aşamasında, yargılama sonuçlanıncaya kadar taraflardan biri "ıslah" yoluyla veya "karşı tarafın onamıyla" iddiasını ve savunmasını genişletip değiştirilebilir.

5- Davacının davayı genişletme ve değiştirme isteminin nedenleri
a) Davacı çeşitli nedenlerle davanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yoluna başvurmak isteyebilir. Bilindiği gibi bir davanın üç temel unsuru: 1) Taraflar, 2) Konusu, 3) Dava sebebi olup, bunları değiştirme veya düzeltme gereksinimi doğarsa, davacı, dilekçeler aşamasında serbestçe, ön inceleme aşamasında (bazı ayrık durumlar dışında) davalının onamıyla düzeltme yapabilecektir.

b) Davacı, dikkatsizlik, özensizlik ve bilgi eksikliği gibi nedenlerle, dava dilekçesini yazarken istem sonucunu veya onun dayanağı olan olayları yanlış veya eksik açıklamış olabilir. İşte bu yanlışı düzeltmek ve eksiği tamamlamak için davayı değiştirme ve genişletme yoluna başvurmak isteyecektir.
Davacı, dava dilekçesindeki yanlışları ve eksik açıklamaları, ön inceleme öncesinde ve karşılıklı dilekçeler aşamasında, davalının onamı söz konusu olmaksızın, serbestçe düzeltme ve değiştirme olanağı varken (m.141/1,ilk cümle) bu olanaktan yararlanmamışsa, ön inceleme aşamasına geçildikten sonra, davayı değiştirme ve genişletme yasağı başlamış olacağından, ancak davalının açık onamıyla bunu yapabilecektir. Eğer davalı ön inceleme duruşmasına özürsüz gelmemişse, onun onamı aranmaksızın, davacı davasını değiştirebilecek ve genişletebilecektir. (m.141/1, ikinci cümle)

c) Davacı, davasını tam ve yanlışsız açmış olmasına karşın, dava sırasında doğan olaylar ve ortaya çıkan durumlar, davanın değiştirilmesini ve genişletilmesini gerekli kılmış olabilir. Bu gibi durumlarda davacının, sonradan gelişen ve değişen olayları ve buna ilişkin açıklamaları önceden bilmesi ve kestirmesi olanağı bulunmadığından, gerekli düzeltmeleri yapabilmesi için davalının onamı aranmayacaktır. Örneğin, dava konusu mal herhangi bir nedenle yanmış, yokolmuş, telef olmuşsa, artık mal üzerinden davaya devam edilemeyip istem sonucunun tazminata dönüştürülmesi gerekecektir.

d) Dava açılırken davalının ad ve ünvanının yanlış yazılması ile temsilcide yanılma dışında, dava yanlış hasma yöneltilmişse veya davalılar arasında yer alması gerekirken eksik hasım gösterilmişse, bu iki durum davayı değiştirme ve genişletme nedenleri olacak; gerekli düzeltmelerin yapılması gerekecektir. Eğer dilekçeler aşamasında hasım değiştirilmemişse veya yeni hasım eklenmemişse, ön inceleme başladıktan sonra bunlar için davalının onamı aranacak ise de, Yasa'nın 124.maddesi 3.fıkrasına göre "maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebi, karşı tarafın rızası aranmaksızın hâkim tarafından kabul edilecek" ve gene 124.maddenin 4.fıkrasına göre "dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi, kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hakim, karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebilecektir."

6- Davalının savunmayı genişletme ve değiştirme isteminin nedenleri
a) Davalı, hakkında açılan davayı yeterince kavrayamadan, sonuçlarını kestiremeden ve karşı delillerinin neler olabileceğini belirlemeden ivedi bir cevap dilekçesi yazıp mahkemeye vermiş olabilir. Sonradan yanlışlarının ve eksiklerinin farkına vardığında da bunları düzeltmek ve savunmasına bazı eklemeler yapmak isteyecektir.
Tıpkı davacı gibi o da, dilekçeler aşamasında ve ikinci cevap dilekçesinde, davacının onamı söz konusu olmaksızın, serbestçe yanlışlarını düzeltebilecek, savunmasında eksik kalan hususları tamamlayacak veya tümüyle değiştirebilecektir. Ön inceleme aşamasına geçildikten sonra ise, değiştirme ve genişletme yasağı başlayacağından, davacının onamı olmadıkça, savunmasını değiştiremeyecek, genişletemeyecektir.

b) Savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi isteğinin nedenlerinden biri ve en önemlisi, cevap dilekçesinde zamanaşımı savunmasının unutulmuş olmasıdır. Davalı bu eksiğini ikinci cevap dilekçesinde tamamlayabilecek, davacının itirazıyla karşılaşmaksızın zamanaşımı savunmasına ikinci cevap dilekçesinde yer verebilecektir. (m.141/1,ilk cümle)
Ancak, ön inceleme aşamasına geçildikten sonra, savunmayı değiştirme ve genişletme yasağı başlamış olacağından, davalı bu aşamada zamanaşımını ileri sürerse, davacı buna karşı çıkacak ve "savunmanın değiştirilmesine ve genişletilmesine onamı olmadığını" söyleyecektir. Eğer davacı ön inceleme aşamasına özürsüz gelmezse, davalı onun yokluğunda zamanaşımı savunması yaptığında, yargıcın bu savunmayı incelemesi ve sonucuna göre bir karar vermesi gerekecektir. (m.141/1, ikinci cümle)

7- Davayı değiştirme ve genişletmenin yasak olduğu durumlar
Kural olarak ve ayrık durumlar dışında, davacı, dava ve cevaba cevap dilekçesini verdikten sonra iddiasını genişletemez ve değiştiremez. Aynı biçimde davalı, cevap ve ikinci cevap dilekçesini verdikten sonra savunmasını genişletemez ve değiştiremez.
Bu genel kurala göre, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının kapsamını şöyle belirleyebiliriz:

a) Dava nedeninin (olguların) değiştirilmesi yasağı
Davacının, dava ve cevaba cevap dilekçesinde açıkladığı olguları değiştirmesi ve yeni olgular eklemesi yasak kapsamındadır.
Örneğin, davacı kira sözleşmesine aykırılık nedeniyle açtığı tazminat davasında, davalının eylemini sözleşmeye aykırı davranış olarak nitelemiş iken, hakaret, haneye tecavüz ve darp eylemi olarak değiştirmesi veya yeni olgular eklemesi yasak kapsamındadır.
Bir başka örnekte, otomobilini resmi olmayan biçimde davalıya satan davacı, satış parasının tamamını alamaması nedeniyle açtığı alacak davasında, aslında satmayıp kiraya verdiğini ileri süremez.
Ancak, davacının olayların ayrıntılarına girmesi ve davanın kanıtlarına ilişkin açıklamalar yapması, sonradan eline geçen güçlü bir kanıtı sunması, yasak kapsamında değildir.

b) İstem sonucunun genişletilip değiştirilmesi yasağı
Davacı, dava dilekçesindeki istemini, ön inceleme aşamasından sonra, değiştirip genişletemez. Örnekler:
Davacı, dava dilekçesinde yasal faiz istemiş olup da, bunu sonradan avans faizi olarak değiştiremez.
İşçi, işverene karşı açtığı alacak davasında yıllık izin ücreti istemiş iken, bunu fazla çalışma ücreti olarak değiştiremez.

Trafik kazasında yaralanma nedeniyle tedavi giderleri isteyen davacı, bunu geçici işgöremezlik zararı biçimine dönüştüremez.

c) Yeni istek kalemleri eklenemez
Dava dilekçesinde ne tür alacak veya tazminat istenmişse, davacı onunla sınırlı olarak davasını sürdürmek zorundadır. Dava sırasında, dava sebebi doğrultusunda da olsa, yeni istek kalemleri eklenemez.Yeni istek kalemleri için ayrı bir dava açılmalı ve önceki dava ile birleştirilmesi istenmelidir. (6100/m.166) Örnekler:
Davacı, dava dilekçesinde unuttuğu faizi, sonradan ve dava sırasında bir dilekçe vererek isteyemez. Bunun için ayrı bir faiz davası açması gerekir. Eğer asıl dava devam etmekte ise, birleştirme istenir. Dava sonuçlanmışsa, faiz davası bağımsız olarak sürdürülür.

İşçi alacakları nedeniyle açılan davada, daha önce yıllık izin ücreti veya ikramiye istenmemiş ise, bunlar süren davada istek sonucuna eklenemez.
Trafik kazasında yaralanma nedeniyle açılan ve geçici işgöremezlik ile tedavi gideri isteğine ilişkin davada, sonradan davacıda kalıcı sakatlık oluştuğu saptanmışsa, aynı davada sürekli işgöremezlik zararı istenemeyip, bunun için ayrı bir dava açılması gerekir.
Gene tazminat davasında manevi tazminat istenmemiş ise, bu, istek sonucuna eklenemez; ayrı bir dava açılması gerekir.

8- Yasak olmaayan durumlar

a) İstem sonucunun daraltılması ve azaltılması
İstem sonucunun daraltılması ve azaltılması yasak kapsamında değildir; davanın genişletilip değiştirilmesi sayılmaz. Örneğin, mala verilen zararla ilgili tazminat davasında, keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu zararın daha az olduğu saptanmışsa, davacı istem sonucunu, davalının onamı gerekmeksizin, azaltabilir. İnşaat sözleşmesinde eksik işler nedeniyle yükleniciye karşı açılan davada, yargılamanın ilerleyen aşamasında bazı işlerin yapılmış olduğu sonucuna varılırsa, davacı istem sonucunu daraltabilir. İşçi alacakları nedeniyle açılan davada, işveren, yıllık izin ücretlerinin bir bölümünü ödediğini kanıtlamışsa, davacı işçinin, izin ücretine ilişkin isteğini azaltması gerekir. Bütün bu örneklerde davalının onamı aranmaz.

b) Hukuksal nedenlerin değiştirilmesi de yasak kapsamında değildir.
Örneğin, davacı tazminat istemini haksız eylem hukuksal nedenine dayandırmış iken, bunu sözleşmeye aykırılık hukuksal nedenine dönüştürebilir. Ancak bu o kadar önemli değildir. Çünkü, yargıç, tarafların göstereceği hukuksal nedenlerle bağlı olmayıp, hangi yasa hükmüne ve hangi hukuk kuralına göre karar vermesi gerektiğini kendisi araştırıp bulmakla ve uygulamakla yükümlüdür. (m.33) Bununla birlikte, taraflar mahkemeye yardımcı olmak ve yargıcın işini kolaylaştırmak bakımından, başlangıçta yanlış bir yasa hükmüne dayanmışlarsa, doğrusunu arayıp bulmalı; hukuksal nedenlerin değiştirilmesi yasak kapsamında olmadığına göre yargılamanın her aşamasında doğru hükmü belirleyip açıklamalıdırlar.

c) İstemden başka bir şeye de hüküm verilebilen durumlar
İstemden başka şeye hükmedilmesi gereken durumlar, davayı genişletip değiştirme sayılmaz. Örneğin, boşanma davasında yargıcın boşanma yerine ayrılığa karar vermesi (MK.m.170/3); ölünceye kadar bakma sözleşmesinde bakım alacaklısının bakım yükümlülüğünü kaybetmesi durumunda, yargıcın, yükümlünün nafaka ödemesine karar vermesi (818/BK.515, 6098/TBK.615/2); satım sözleşmesinde alıcının, sözleşmeden dönme hakkını kullanması halinde, durum bunun haklı göstermiyorsa yargıcın, satılanın onarılmasına veya satış bedelinin indirilmesine karar vermesi (818/BK.202/2, 6098/TBK.615/2) gibi durumlar davayı genişletme ve değiştirme yasağı kapsamında değildir.

d) Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı durumlar
Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da, davayı genişletip değiştirme yasağı söz konusu olmaz. (m.141) Bu, ayrık bir durumdur.
Davanın hazırlanmasında, tarafların yanında, yargıcın da görevli olmasına "kendiliğinden araştırma ilkesi" denir. Kamu yararının gerekli kıldığı hallerde, kendiliğinden araştırma ilkesi uygulanır. (m.25,ilk cümle) Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalar daha çok, tarafların dava konusu üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri davalardır. Örneğin, boşanma ve ayrılık davalarında, babalık davasında, velâyetin kaldırılması davasında, evlenmenin butlanında, nüfus kaydının düzeltilmesi davasında, çekişmesiz yargıda kendiliğinden araştırma ilkesi uygulanır.
Dava şartlarının incelenmesinde (m.114) kendiliğinden araştırma ilkesi uygulanır. Yasa'nın 115.maddesine göre, yargıç, dava şartlarının bulunup bulunmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır.

e) Dava açılmasından sonra ortaya çıkan veya değişen olaylar
aa)Davacının cevaba cevap dilekçesi vermesinden sonra ortaya çıkan olayların ileri sürülmesi de davayı genişletip değiştirme sayılmaz. Bundan başka, karşılıklı yazışmalar ve delillerin ortaya dökülmesinden sonraki aşamada, davacının olayların ayrıntılarına girmesi ve davanın kanıtlarına ilişkin açıklamalar yapması, sonradan eline geçen güçlü bir kanıtı sunması, yasak kapsamında değildir.

bb)Sonradan ortaya çıkan olaylar ve olgularla, dava konusunun, tarafların istenci dışında ortadan kalkması veya değişmesi sözkonusu olduğu durumlarda davayı genişletme ve değiştirme yasağı uygulanmaz.
Örneğin, dava konusu mal yanmış veya herhangi bir biçimde telef olmuşsa, artık mal üzerinden bir istek söz konusu olamayacağından, davanın tazminata dönüştürülmesi gerekecek; bu durum davanın değiştirilmesi yasağına girmeyecektir.

f) Ön inceleme aşamasında eksik delillerin tamamlanması
Davacı dava dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesine ve davalı cevap dilekçesi ile ikinci cevap dilekçesine ellerindeki belgeleri ekledikten ve ön inceleme aşamasına geçildikten sonra, tarafların dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeler varsa bunları mahkemeye sunmaları iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi niteliğinde değildir. (m.140/5)

g) Tahkikat aşamasında sonradan delil gösterilmesi
Yasa'nın "sonradan delil gösterilmesi "başlıklı 145.maddesinde :
"Taraflar, Yasa'da belirtilen süreden sonra delil gösteremezler. Ancak bir delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir" denilmiştir.

h) Maddi hataların düzeltilmesi de davayı değiştirme değildir.
Yargıtay'ın uzun yıllardan beri süregelen kökleşmiş kararlarına göre, dava dilekçesinde maddi hata sonucu yanlış yazılan ad ve unvan ile yanlış bilgilenme sonucu temsilcide yanılma davanın reddini gerektirmeyip, yargılamanın her aşamasında düzeltilebilir; hasım değiştirme olarak kabul edilemez ve bu yüzden davalının onamı gerekmez. Bu iki durum 6100 sayılı Yasa'nın 124.maddesinin 3. ve 4.fıkralarındaki hasım değiştirme ve yeni hasım ekleme koşullarıyla karıştırılmamalıdır. Bu iki konuyu ilerde, davanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağının ayrığı olarak ele alıp inceleyeceğiz.

9- Değiştirme ve genişletme yasağının ayrıkları

a) Karşı tarafın açık onamı
aa)Davacının davayı değiştirme ve genişletmesine karşı, davalının onamı, açık veya örtülü olabilir. Davalı eğer açıkça karşı çıkmazsa ve davanın esasına yanıt verirse, davacının davayı değiştirmesini ve genişletmesini örtülü olarak onamış olur.

bb)Davalı da, dilekçeler aşamasındaki yasal süreyi geçirdikten sonra (m.127, 136) ön inceleme veya tahkikat aşamasında savunmasını genişletmişse, davacının onamı açık veya örtülü olabilir. Davacı eğer açıkça karşı çıkmazsa ve savunmanın esasına yanıt verirse, davalının savunmasını genişletmesini örtülü olarak onamış olur.
Örneğin, davalı yasal süreler (dilekçeler aşaması) geçtikten sonra (m.127, 136) ön inceleme veya tahkikat aşamasında zamanaşımını ileri sürerse, davacının buna karşı hemen "savunmanın genişletilmesine onamı olmadığı" biçiminde karşı çıkmak yerine, olayda zamanaşımı bulunmadığı, sürenin henüz dolmadığı türünden yanıtlar verirse, savunmasını genişletmesini örtülü olarak onamış olur.

b) Islah yoluyla yasağın aşılması
Davalı, davanın değiştirilmesini ve genişletilmesini onamazsa, davacı, ıslah yoluyla bunu gerçekleştirebilir. Aynı biçimde davacı, savunmanın genişletilmesine karşı çıkarsa, davalı cevap veya ikinci cevap dilekçesini ıslah yoluyla genişletebilir;eksik bıraktığı savunmasını tamamlayabileceği gibi, savunmasını dayandırdığı olay ve olguları tümüyle değiştirebilir. (m.176)
Aşağıda ıslah konusunu ayrı bir bölümde ve geniş biçimde ele alacağız

c) Dava konusunun devri, davayı değiştirme yasağının ayrığıdır.
Yasa'nın 125.maddesine göre:
(1) Davanın açılmasından sonra, davalı taraf, dava konusunu üçüncü bir kişiye devrederse, davacı aşağıdaki yetkilerden birini kullanabilir:
a) İsterse, devreden tarafla olan davasından vazgeçerek, dava konusunu devralmış olan kişiye karşı davaya devam eder. Bu takdirde davacı davayı kazanırsa, dava konusunu devreden ve devralan yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olur.
b) İsterse, davasını devreden taraf hakkında tazminat davasına dönüştürür.
(2) Davanın açılmasından sonra, dava konusu davacı tarafından devredilecek olursa, devralmış olan kişi, görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı yerden itibaren devam eder.

d) Belli koşullarda taraf değiştirme ve yeni taraf ekleme
Önceki Yasa döneminde, Yargıtay kararlarıyla, maddi hata sonucu yanlış yazılan ad ve unvan ile temsilcide yanılma, taraf değiştirme ve davayı ret sebebi sayılmıyor; davalının onamı söz konusu olmaksızın yargılamanın her aşamasında düzeltme ve değiştirme olanağı tanınıyordu. Ancak, ıslah yoluyla da olsa hasım değiştirme ve yeni hasım ekleme kesinlikle kabul edilmiyordu. 6100 sayılı Yasa'nın 124.maddesiyle bu engel bir ölçüde aşılmış; bazı koşullarda ve haklı nedenler varsa, davalının onamı aranmaksızın, hasım değiştirilmesi veya yeni hasım eklenmesi kabul edilmiştir. Şöyle ki:

aa)Dava yanlış hasma yöneltilmişse:
Yasa'nın 124.maddesi 3.fıkrasına göre: "Maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebi, karşı tarafın rızası aranmaksızın hâkim tarafından kabul edilir."

bb)Taraf yanlış veya eksik gösterilmişse:
Aynı maddenin 4.fıkrasına göre: "Dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hâkim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebilir. Bu durumda hâkim, davanın tarafı olmaktan çıkarılan ve aleyhine dava açılmasına sebebiyet vermeyen kişi lehine yargılama giderlerine hükmeder."

cc)Yasa'daki düzenlemenin amacı:
6100 sayılı Yasa'nın 124.maddesinin 3. ve 4. fıkraları, özellikle uygulamada sıkça görülen dürüst olmayan davranışları ve savunma hakkının kötüye kullanılmasını önleme amacıyla konulmuş; ayrıca, tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi, davacının elinde olmayan nedenlerle doğru hasmı belirlemede yanılmasından veya belgelerin gerçeği yansıtmamasından kaynaklanmışsa, bu yüzden hak kaybına uğranılması veya davanın zamanaşımına uğraması tehlikesi Yasa'nın yukarda açıklanan hükümleriyle önlenmek istenmiştir.

e) Hasım değiştirme isteğinin haklı nedenleri
Bir davanın yanlış hasma karşı açılmasının veya davalının ad ve ünvanının dilekçeye yanlış ya da eksik yazılmasının başlıca nedenleri,belgelerin gerçeği yansıtmaması, tutanaklara ad ve ünvanların doğru yazılmaması ya da eksik yazılması, davalının yanıltıcı belgeler kullanması, özellikle bir şirketler topluluğuna (holdinge) bağlı şirketlerden hangisinin hasım gösterileceği konusunda yanılgıya düşülmesi ve genellikle bu yanılgının karşı tarafın davranışlarından kaynaklanması, dava açıldığı sırada sağ olduğu sanılan kişinin dava açılmadan önce ölmüş olması gibi, hasım değiştirmeyi haklı kılan ve kabul edilebilir bir yanılgıya dayanan nedenlerdir.

XVII-TAZMİNAT VE ALACAK DAVALARINDA
KANIT YÜKÜ VE KANITLAR

1- Genel kural
Medeni Yasa'nın 6.maddesine göre: "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür."

Medeni Yasa'nın bu hükmü, 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası'nın 190.maddesi 1.fıkrasında bir başka biçimde yinelenmiş: "İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir"denilmiştir.

Bu iki yasanın genel nitelikli ortak hükümlerine göre:
a) Taraflardan her biri iddiasını ispatla yükümlüdür,
b) Bir olgudan kendi yararına haklar çıkaran taraf, o olguyu ispat etmelidir. İspat yükü üstlenen taraf, davacı olabileceği gibi davalı da olabilir.
c) İspat yükü ilk önce davacıya düşer; davacı, davasını dayandırdığı olguları ispat etmelidir.
d) Davalı da, savunmasını dayandırdığı olguları ispat etmelidir.

2- Genel kuralın ayrıkları
Medeni Yasa'nın 6.maddesinde "Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça" ve Hukuk Yargılama Yasası'nın 190/1.maddesinde "...kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça" denilerek, her iki yasa hükmünde de genel kuralın ayrıkları olacağı belirtilmiştir

Genel kuralın ayrıklarına ilişkin yasal düzenlemelerin yalnızca konumuza yakın olanlarından bir bölümü, aşağıda örnek olarak verilmiştir:

a) Haksız eylemlerde, davacının "zararını" kanıtlaması gerekir. (BK.42/1, TBK.50/1)

b) Başkalarını çalıştıran, çalışanını seçerken, işiyle ilgili talimat verirken, gözetim ve denetimde bulunurken, zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse, sorumlu olmaz. (BK.55; TBK.66/2)
Bir işletmede adam çalıştıran, işletmenin çalışma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elverişli olduğunu ispat etmedikçe, o işletmenin faaliyetleri dolayısıyla sebep olunan zararı gidermekle yükümlüdür. (6098/TBK.m.66/3)
c) Motorlu araç işleten veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibi, kendisinin veya eylemlerinden sorumlu tutulduğu kişilerin kusuru bulunmaksızın ve araçtaki bir bozukluk kazayı etkilemiş olmaksızın, kazanın bir mücbir sebepten veya zarar görenin veya bir üçüncü kişinin ağır kusurundan ileri geldiğini ispat ederse sorumluluktan kurtulur.(2918 sayılı KTK.m.86/1)
ç) Zorunlu karayolu taşımacılık mali sorumluluk sigortasını yaptırmakla yükümlü olan taşımacı; kendisinin veya eylemlerinden sorumlu tutulduğu kişilerin kusuru bulunmaksızın ve araçtaki bir bozukluk kazayı etkilemiş olmaksızın, kazanın bir mücbir sebepten veya hak sahibinin veya bir üçüncü kişinin ağır kusurundan ileri geldiğini ispat ederse sorumluluktan kurtulur. (4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu m.18/2)

d) Taşıyıcı, yolcuların kazaya uğramalarından doğacak zararı tazmin eder. Yolcunun kaza sonucunda ölmesi hâlinde, onun yardımından yoksun kalanlar uğradıkları zararın tazminini taşıyıcıdan isteyebilirler. Ancak, taşıyıcı, kazanın kendisinin veya yardımcılarının en yüksek özeni göstermelerine rağmen, kaçınamayacakları ve sonuçlarını önleyemeyecekleri bir sebepten ileri geldiğini ispat ederse tazminattan kurtulur. (6762/TTK.806/2; 6102/TTK. 914/2)
e) Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. (BK.m.96, TBK.m.112)

f) Alacaklının uğradığı zarar, kararlaştırılan ceza tutarını aşıyorsa, alacaklı, borçlunun kusuru bulunduğunu ispat etmedikçe aşan zararı isteyemez. (BK.m.159/2, TBK.m.180/2)

3- Karineler (Güçlü belirtiler, ipucu)
6100 sayılı Yasa'nın 190.maddesi 2.fıkrasına göre:
"Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir."
Önceki Yasa'da bulunmayan yukardaki hükme göre, karine söz konusu olduğunda, karine temeli ile karine sonucunu birbirinden ayırt etmek gerekir. Karineye dayanan taraf, sadece karine sonucunu ispat yükünden kurtulmuş olur, ancak karine temelini ispat etmek yükü altındadır. Bu durumu vurgulamak için, fıkrada açık düzenleme yapılmıştır. Kesin kanunî karineler dışında, karşı taraf karinenin aksini ispat edebilir. Fıkrada, özellikle aksini ispat kavramına yer verilmiştir. Zira, aksini ispat ve karşı ispat farklı kavramlardır. Karine söz konusu olduğunda, karşı ispat faaliyetinden değil, karine ile kabul edilen durumun aksini ispat etmek gerekir. (Gerekçe)
Karine, "belli bir olaydan, belli olmayan başka bir olay için çıkarılan sonuç" olarak tanımlanabilir. Karineler ikiye ayrılır:

a) Fiili karineler (Yaşam deneyimleri, yaşam gerçekleri)
Belli bir olaydan, belli olmayan bir olay için yargıç tarafından çıkarılan sonuçlardır. İspat yükü, hayatın olağan akışına aykırı iddia ve savunmada bulunana düşer.
Örnekler:
Karı koca, ana baba, çocuklar gibi aile bireyleri, yaşam boyu birbirlerine hem parasal olarak, hem yardım ve hizmet ederek destek olurlar. Bunun aksini düşünmek yaşamın olağan akışına aykırı düşer ve aksini iddia eden bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Haksız eylem sonucu küçük yaşta ölen çocuğun, ilerde belli bir yaşa geldiğinde ana babasına destek olacağı kabul edilir. Buna varsayımsal desteklik denirse de, çocuğun ilerde ana babasına yardım ve hizmet etmeyeceğini söylemek yaşamın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine aykırı bir iddia olur. Bunun aksini kanıtlamak hemen hemen olanaksızdır.
Haksız eylem sonucu ölen kişi işsiz veya yaşı küçük olsa bile bu durumun tüm yaşamı boyunca devam edeceği anlamına gelmez. Böyle bir sonuç yaşamın olağan akışına da uygun düşmez. Bu nedenle, parasal olmasa bile yardım ve hizmet ederek yakınlarına destek olacağının kabulü gerekir.
Uzun yıllar boyunca (örneğin onbeş-yirmi yıl) aynı işyerinde çalışan bir işçinin tazminatlarından vazgeçecek şekilde hizmet aktini feshetmesi yaşamın olağan akışına uygun düşmediği için, aksini iddia eden işverenin bunun ispatlaması gerekir.

Murisin tüm malvarlığını erkek çocuklarına tapuda satış göstererek devretmesi, kız çocuklarından mal kaçırdığının güçlü kanıtıdır. Taşınmazları devir alanların, devreden babaları da olsa, bedelini tam ödediklerini kesin delillerle ispat etmeleri gerekir.

Ölümlü trafik kazasında, araçta bulunan iki kişinin çarpmanın şiddetiyle araçtan dışarı fırlamaları nedeniyle, sürücünün tespit edilemediği olaylarda, sürücünün araç sahibi olduğu güçlü karinedir. Aracı kullananın öteki kişi olduğunu iddia edenin bunu ispatlaması gerekir.
Gene trafik kazasında işletenin, trafik sicilinde kayıtlı kişi (araç sahibi) olmadığını ileri sürenin, bunun aksini ispat etmesi gerekir.

b) Kanuni karineler
Bunlar, kesin olanlar ve olmayanlar olarak ikiye ayrılmaktadır.

aa)Kesin kanuni karineler:
Bunların aksinin ispati geçerli değildir. Örneğin, kimse tapu sicilindeki bir kaydı bilmediğini ileri süremez. (TMK.m.1020/Son)
Yanılma veya aldatma sebebiyle ya da korkutulma sonucunda sözleşme yapan taraf, yanılma veya aldatmayı öğrendiği ya da korkutmanın etkisinin ortadan kalktığı andan başlayarak bir yıl içinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmez veya verdiği şeyi geri istemezse, sözleşmeyi onamış sayılır. (BK.m.31, TBK.m.39/1)

bb)Kesin olmayan kanuni karineler:
Adi kanuni karineler aksi ispat edilebilen karinelerdir. Bunlar, aksi ispat edilinceye kadar delil oluşturur. Bunların en başında iyiniyet karinesi gelir. Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyiniyetin varlığıdır. (TMK.m.3/1) Örnekler:
Sahte kimlik sahte vekaletname ile tapuda kayıtlı taşınmazın satışında, alıcı, tapu kaydına güvenerek taşınmazı satın aldığı için, kural olarak iyiniyetli sayılır. Onun kötüniyetli olduğunu taşınmazı geri isteyen davacının ispat etmesi gerekir.
Gene sahte vekaletname ile araç satışında, galerideki otomobili beğenerek satın alan kişi iyiniyetli sayılır. Aracı satılan davacının, alıcının kötüniyetli olduğunu ispat etmesi gerekir.
Resmi sicil ve senetler, aksi sabit oluncaya kadar doğru kabul edilir.(TMK.m.7)
İş Yasasına ve Sosyal Güvenlik Yasalarına göre, müfettiş raporlarındaki tespit ve değerlendirmeler ile eki tutanaklar, aksi sabit oluncaya kadar geçerli belgelerdendir. (4857 sayılı İş Kanunu m.92/Son; 506 SSK.m.130/4)

Medeni Yasa'nın aşağıdaki hükümlerine göre:
Birden fazla kişiden hangisinin önce veya sonra öldüğü ispat edilemezse, hepsi aynı anda ölmüş sayılır. (TMK.m.29/2)
Bir kimse, ölümüne kesin gözle bakılmayı gerektiren durumlar içinde kaybolursa, cesedi bulunmamış olsa bile gerçekten ölmüş sayılır. (TMK.m.31)

Evlilik devam ederken veya evliliğin sona ermesinden başlayarak üçyüz gün içinde doğan çocuğun babası kocadır. (TMK.m.285)
Taşınırın zilyedi onun maliki sayılır. (TMK.m.985)
Tapuya kayıtlı taşınmazlarda,hak karinesinden ve zilyetlikten doğan dava açma hakkından,yalnız adına tesçil bulunan kimse yararlanır. (TMK.m.992)

Borçlar Kanunu hükümlerine göre:
Faiz veya kira bedeli gibi dönemsel edimlerden biri için, alacaklı tarafından çekince belirtilmeksizin makbuz verilmişse, önceki dönemlere ait edimler de ifa edilmiş sayılır. (BK.88/1, TBK.104/1)
Alacaklı anaparanın tamamı için makbuz vermişse, faizlerini de almış olduğu kabul edilir. (BK.88/2, TBK.104/2)
Borç senedi borçluya geri verilmişse, borç sona ermiş sayılır. (BK.88/3, TBK. 104/3)

Aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça, borçlulardan her biri, alacaklıya yapılan ifadan, birbirlerine karşı eşit paylarla sorumludurlar. (BK.146/1, TBK.167/1)
Sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça veya aksine bir âdet bulunmadıkça, satıcı ve alıcı borçlarını aynı anda ifa etmekle yükümlüdürler. (BK.182/2, TBK.207/2)
Karinenin tersinin ise eşdeğerdeki belgelerle kanıtlanması gerekir. Yazılı belgelerin varlığı halinde tanık sözlerine itibar edilemez.

4- Karşı ispat
6100 sayılı Yasa'nın 191.maddesine göre:
"Diğer taraf, ispat yükünü taşıyan tarafın iddiasının doğru olmadığı hakkında delil sunabilir. Karşı ispat faaliyeti için delil sunan taraf, ispat yükünü üzerine almış sayılmaz."

a) Karşı delil ve etkisi
Kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, karşı tarafın iddiasını ispat etmesini beklemeyip, onun iddiasının doğru olmadığını kanıtlamak için delil gösterirse, buna "karşı delil" denir. Madde hükmüne göre, ispat yükü kendisinde olmayan taraf "karşı delil" göstermekle, ispat yükünü kendi üzerine almış sayılmaz.
Karşı delil gösteren taraf, bununla yalnızca, ispat yükü düşen (karşı) tarafın iddiasını çürütmeye çalışır ve böylece karşı tarafın iddiasını kanıtlamasını güçleştirir.

b) Mahkemenin karşı delilleri incelemesi gerekir
Kendisine ispat yükü düşmeyen tarafın gösterdiği delilleri mahkeme incelemekle yükümlüdür.

c) Karşı delil olarak yemin teklif edilemez
Kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, diğer tarafa "karşı delil" olarak yemin teklif edemez. Çünkü yemin, ancak ispat yükü kendisine düşen tarafından teklif olunabilir.
İspat yükü kendisinde olmayan tarafın karşı tarafa yönelttiği yemin hukuki sonuç doğurmaz. Yemin deliline dayanılabilmesi de ancak, ya tarafların delil listelerinde açıkça bu delile dayanmaları veya davacının dava dilekçesinde, davalının da cevap dilekçesinde yemin deliline dayanmaları veya uygulamada kabul edildiği şekliyle sair deliller ifadesine yer vermeleri ile olanaklıdır.

5- Kanıtlanması gerekmeyen durumlar

a) İkrar (Gizlemeyip açıklama, kabullenme, tanıma)
6100 sayılı Yasa'nın 188.maddesi 1.fıkrasına göre: "Tarafların veya vekillerinin mahkeme önünde ikrar ettikleri vakıalar, çekişmeli olmaktan çıkar ve ispatı gerekmez."

İkrar, bir tarafın, diğer tarafın ileri sürdüğü bir olgunun doğru olduğunu açıkça kabul etmesidir. İkrar tek taraflı açık bir irade beyanı ile olur. Susma ikrar sayılmaz. İkrar olunan hususlar çekişmeli olmaktan çıkar ve ispatı gerekmez. Maddi bir hatadan kaynaklanmadıkça ikrardan dönülemez. (m.188/2) Sulh görüşmeleri sırasında yapılan ikrar tarafları bağlamaz. (m.188/3)
İkrar, yazılı veya sözlü olarak yapılabilir.Duruşma sırasında sözlü olarak yapılan ikrar, ikrar edene okunarak tutanağa geçirilmeli ve imzası alınmalıdır.(m.154/3-ç) Eğer ikrar yazılı olarak da yapılıp dosyaya konabilir.

b) Çekişmesiz vakıalar
Yasa'nın 187.maddesi 1.fıkrasına göre, ispatın konusunu "çekişmeli vakıalar" oluşturur. Bunun karşıt anlamı"çekişmesiz vakıalar"ın ispatı gerekmediğidir.
İşçi-işveren, satıcı-alıcı, iş sahibi-yüklenici arasında sözleşmenin varlığı tartışmasız; sözleşmenin feshi, alacak-borç gibi konular tartışmalı ise, kimse sözleşmenin varlığını yokluğunu ispata kalkışmayacaktır. Bir başka örnekte trafik veya iş kazası olmuşsa, çekişme konusu bu olayların gerçekleşip gerçekleşmediği değil, kusur ve sorumluluk konuları olacaktır. Daha somut bir örnekte, 2918 sayılı KTK'nun 85/Son maddesine göre "motorlu araç işleteni, sürücünün kusurundan kendi kusuru gibi sorumlu" olduğundan, onun sorumluluğunun ispatı gerekmeyecek; buna karşılık sürücünün ne oranda kusurlu olduğu çekişme konusu olacaktır.

c) Herkesçe bilinen vakıalar
Yasa'nın 187.maddesi 2.fıkrasına göre. "Herkesçe bilinen vakıalar çekişmeli sayılmaz." Herkesçe bilinen bir olaya dayanan taraf, bunu kanıtlamakla yükümlü değildir.
Herkesçe bilinen olgular, genellikle tarih ve doğa olaylarıdır. Örneğin, Körfez depreminin 17 Ağustos 1999 tarihinde olduğunun ispatı gerekmez. Bunun gibi belli bir tarihin haftanın hangi gününe rasladığı basılı takvim yaprağına bakılarak öğrenilebilir. Ayrıca ispatı gerekmez.

6- Delillerin bildirilmesi

a) Delil bildirme yükümlülüğü
aa)6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası'nın "İspat ve Deliller" başlıklı Dördüncü Kısım Birinci Bölümünde yer alan "Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi" başlıklı 194'üncü maddesine göre :
(1) Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar.
(2) Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.

Maddenin gerekçesinde açıklandığı üzere, 194'üncü madde yeni bir düzenlemedir. Maddenin amacı, bir yandan ispatın genel hükümleri çerçevesinde temel bir kavrama yer vermek iken, diğer yandan da uygulamada genel geçer ifadelerle somut vakıalara dayanmadan davaların açılıp yürütülmesinin önüne geçmektir.

Birinci fıkrada, somutlaştırma yükü düzenlenmiştir. Bir davada, ispat faaliyetinin tam olarak yürütülebilmesi, mahkemenin uyuşmazlığı doğru tespit ederek yargılama yapabilmesi, karşı tarafın ileri sürülen vakıalara karşı kendini savunabilmesi için, iddia edilen vakıaların açık ve somut olarak ortaya konulması gerekir. Genel geçer ifadelerle, somut bir şekilde ortaya koymadan iddia veya savunma amacıyla vakıaların ileri sürülmesi durumunda, yargılamanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesi mümkün olmayacağı gibi, vakıaların anlaşılması için ayrıca bir araştırma yapılması ve zaman kaybedilmesi söz konusu olacaktır. Taraflar, haklarını dayandırdıkları hukuk kuralının aradığı koşul vakıalara uygun, somut vakıaları açıkça ortaya koymalıdırlar. Bu vakıaların somut olarak ileri sürülmesi, ilgili taraf için bir yüktür; bu yükü yerine getirmeyen sonuçlarına katlanacaktır.

İkinci fıkrada, somutlaştırma yükünün delillerle ilişkisi ortaya konulmuştur. Dava açılırken ve cevap dilekçesi verilirken taraflar, dayandıkları vakıaların hangi delillerle ispat edileceğini de belirtmek zorundadırlar. Delil bir ispat aracı olarak, ileri sürülen bir vakıanın doğruluğunu ispat etmeye yarar. Dolayısıyla her bir vakıa bakımından o vakıayı ispata yarayan ispat araçlarının da belirtilmesi önemlidir. Uygulamada, tarafların iddia veya savunmada bulunurken yeterli araştırma yapmadan vakıalar ileri sürdükleri veya bunların delillerini ortaya koymadan dilekçeler verdikleri görülmektedir. Özellikle taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu davalarda, mahkemenin yargılamayı doğru yürütebilmesi ve makul bir sürede karar verebilmesi için, delillerin vakıalarla bağlantısı kurularak mahkeme önüne getirilmiş olması gerekir. Bu da tarafların dayandıkları delilleri ve her bir delilin hangi vakıanın ispatı için kullanılacağını belirtmeleriyle mümkündür.
bb)Yasa'nın "İspat ve Deliller"başlıklı bölümünde yer alan ve yukarda açıklanan hükümleri doğrultusunda, dava dilekçesinin içeriğine ilişkin 119.maddenin 1.fıkrası (f) bendindeki "iddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği" hükmünün ve cevap dilekçesinin içeriğine ilişkin 129.maddenin 1.fıkrası (e) bendindeki "savunmanın dayanağı olarak ileri sürülen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği" hükmünün nasıl uygulanmak gerekeceği hususlarına gelince:

aa) Bizce bu konu fazla abartılmamalı, "hangi vakıanın hangi delille ispat edileceği" dilekçelerde uzun uzun açıklanarak sayfalar doldurulmamalıdır. Nasıl olsa "Belgelerin birlikte verilmesi" başlıklı (Yasa'nın 129.maddesi 2.fıkrasına göre davalıya da uygulanması gereken) 121.maddeye göre, dava dilekçesinde (cevap dilekçesinde) gösterilen ve davacının (davalının) elinde bulunan belgelerin asıllarıyla birlikte, taraf sayısından bir fazla örnekleri" dilekçeye eklenecek; ayrıca "başka yerlerden getirilecek belgeler ve dosyalar" için de dilekçe eki delil listesinin altında gerekli açıklamalar yapılacaktır.

bb)Yasa'nın 119/1-f maddesi ve 129/1-e maddesi hükümlerinin yerine getirilmiş sayılması için, dava dilekçesinde olaylar anlatılırken (cevap dilekçesinde savunma yapılırken) parantez içinde dayanılan delillerin neler olduğunun "kısaca" açıklanması ile yetinilebileceği gibi, dilekçe eki "Delil Listesi " düzenlenirken her bir maddede yer alan belgenin "neyin kanıtı" olduğu gene parantez içinde belirtilebilir. Sanırım bu da yeterli olur.
Delil listesinde yer alması gereken belge ve bilgilerin neler olacağı, delil listesinin nasıl hazırlanması gerekeceği ve ilgili yerlerden belge istenmesi konuları aşağıda ayrı bir bölümde ele alınacaktır

b) Delillerin bildirilmesinde üç aşama
6100 sayılı Yasa'da delillerin bildirilmesinde üç aşama sözkonusu olup, bunlardan ilk ikisinde deliller sınırlandırılmamıştır. Yazılı yargılama sürecinde, davacı, dava dilekçesine eklediği belgelerdeki eksikleri, cevaba cevap dilekçesinde tamamlayabilecektir. Davalı da cevap dilekçesine eklediği belgelerde eksiklik varsa, ikinci cevap dilekçesine ekleyeceği belgelerle eksiğini tamamlayacak; giderek davacının cevaba cevap dilekçesine bakarak yeni belgeler sunabilecektir.
Her iki taraf da, ön inceleme aşamasına geçilinceye kadar verdikleri ikişer dilekçeye ekledikleri belgelerle delillerini sınırlamış (eski deyimle hasretmiş) olmayacaklardır. Çünkü, ön inceleme aşamasında taraflara henüz sunmadıkları belgeleri sunma olanağı tanınmıştır. (m. 140/5) Her ne kadar, ön inceleme tamamlanıp tahkikat aşamasına geçildikten sonra, artık deliller sınırlanmış olduğundan, taraflar başka delil gösteremezler ise de, "bir delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir." (m.145)
Özetle, dilekçeler aşamasında, davacı vekili cevaba cevap dilekçesine ve davalı vekili ikinci cevap dilekçesine yeni belgeler ekleyebilirler. Bu aşamada iddia ve savunmalarını da, birbirlerinin onamı olmaksızın, değiştirebilirler ve genişletebilirler. Gerek dilekçeler aşamasında ve gerekse ön inceleme sonuçlanıncaya ve tahkikat aşamasına geçilinceye kadar deliller sınırlandırılmış (hasredilmiş) değildir. Sınırlama tahkikata geçilmesiyle başlar ve yukarda açıklanan ayrık durum dışında (m.145) artık yeni delil sunmak olanaksızdır.

Yukardaki açıklamalara göre delillerin sunulmasında üç aşama söz konusudur:

aa)Dilekçeler aşaması: (Dilekçelere belge eklenmesi ve açıklama yapılması)
ı) Dava dilekçesine davanın dayanağı olan "eldeki" belgeler eklenecek ve başka yerlerden getirtilecek belgeler için işlem yapılacaktır. (m.121)
ıı) Cevap dilekçesine savunmanın dayanağı olan "eldeki" belgeler eklenecek ve başka yerlerden getirtilecek belgeler için işlem yapılacaktır. (m.129/2)
ııı) Davacı, cevap dilekçesindeki savunmaları da dikkate alarak eksik belgelerini cevaba cevap dilekçesine ekleyebilecektir. (m.136)
ıv) Davalı da, cevaba cevap dilekçesine karşılık vereceği ikinci cevap dilekçesine yeni belgeler ekleyebilecektir. (m.136)

bb)Ön inceleme duruşma aşaması: ( Eksik belgelerin tamamlanması)
Taraflara, dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verilecek; bu süre içinde tam olarak yerine getirilmemesi hâlinde, o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına karar verilecektir. (m.140/5)

cc)Tahkikat aşaması: (Sonradan delil gösterilmesi)
Yasa'nın "sonradan delil gösterilmesi "başlıklı 145.maddesinde :
"Taraflar, Yasa'da belirtilen süreden sonra delil gösteremezler. Ancak bir delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir" denilmiştir.

Madde hükmüne göre, sonradan delil gösterilmesi:
1.Yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa,
2. Süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa,
Mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir

Ancak, bazı öyle durumlar vardır ki, buna "sonradan delil gösterme" değil, "sonradan ortaya çıkan ve mahkemeye sunulmasında zorunluluk bulunan deliller" demek gerekir. Örneğin, aynı trafik kazasından zarar görenlerin birbirlerinden habersiz ayrı mahkemelerde açtıkları davalarda, farklı deliller sunulmuşsa veya farklı kusur raporları verilmişse, karar aşamasına gelinmiş olsa bile, bu (sonradan elde edilen) delillerin ve raporların mahkemeye sunulması durumunda, aynı konularda farklı kararlar verilmesi önlenmiş olacaktır.

7- Delillerin bildirilme süresi ve biçimi

a) Dilekçeler aşamasında:
Bu aşamada, henüz iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı söz konusu olmadığı için (m.141/1), taraflar ilk dilekçelerin verilmesinden sonra ikinci dilekçelerine yeni belgeler ekleyebileceklerdir. Buna göre:

aa) Davacı, dava açarken dava dilekçesinde açıkladığı (m.119/1-f) ve ilk anda elde ettiği "elindeki" belgelerin (harç ve vergiye tabi olmaksızın) asıllarını ve birer örneğini dava dilekçesine ve davalıya (davalı birden fazla ise her birine) tebliğ edilecek nüshaya ekleyecektir. Böylece, dava açılmasıyla birlikte süreler işlemeye başlayacaktır. (m.121)

bb) Davalı, dava dilekçesinin kendisine tebliğinden itibaren iki hafta içinde cevap dilekçesi vereceğine göre (m.127), bu iki haftalık sürede savunmasının dayanağı olarak ileri sürdüğü hususlarla ilgili (m.129/1-e) bilgeleri (toplayabildiği kadar) toplayıp cevap dilekçesine ekleyecektir. (m.129/2)

cc) Davacı, cevap dilekçesinin kendisine tebliğinden itibaren iki hafta içinde vereceği cevaba cevap dilekçesine (m.136) isterse yeni belgeler ekleyebilecektir.

dd) Davalı da, aynı biçimde, davacının cevaba cevap dilekçesinin kendisine tebliğinden itibaren iki hafta içinde vereceği ikinci cevap dilekçesine (m.136) yeni belgeler ekleyebilecektir.

b) Ön inceleme aşamasında eksik belgelerin tamamlatılması
Ön inceleme duruşmasında, taraflara dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verilir. Bu hususların verilen kesin süre içinde tam olarak yerine getirilmemesi hâlinde, o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına karar verilir. (m.140/5)

Taraflar, delil olarak dayandıkları belgeleri dilekçelerine ekleyerek vermek ya da başka yerden getirilecekse, bunu belirtmek zorundadırlar. Eğer taraflar, bu konuda yapmaları gereken işlemleri eksik bırakmışlarsa, tahkikata başlamadan önce, taraflara son kez kısa bir süre verilerek bu eksiklikleri tamamlamaları düşünülmüştür. Taraflar bu şanslarını da doğru kullanamazlarsa, artık tahkikat mevcut delillerle yürütülecek ve tarafların o delile dayanmaktan vazgeçtikleri kabul edilecektir.Yargılamanın uzaması sebeplerinin başında, tarafların ellerinde bulunan delilleri zamanında sunmamaları ya da başka yerden getirilecek belgeler hakkında gerekli açıklamaları yapmamaları veya masrafını vermemeleri gelmektedir. Zaman zaman tarafların bu konuda kötüniyetli olarak yargılamayı uzatıcı işlemler yaptıkları da görülmektedir. Beşinci fıkra ile bu sorun çözümlenmiş olacaktır.

Gerçekten, yukarda dava açılması ve davaya karşılık verilmesi bölümlerindeki uyarı ve eleştirilerimizde değindiğimiz gibi, yıllardan beri sürdürdüğümüz gözlemlerimizde,. davacı vekillerinin, bir an önce sonuç almak için çaba göstermeleri yararlarına iken, dava dilekçelerine "ellerindeki" belgeleri eklemediklerini ve delil listelerini dava açılmasından aylar sonra verdiklerini; davalı vekillerinin ise davayı uzatmak için (bu uzatma zararlarına bile olsa) her türlü yola başvurduklarını; her iki tarafın ara kararlarını yerine getirmeyi savsakladıklarını, böylece daha kısa zamanda bitebilecek davaların yıllarca sürmesine neden olduklarını, hem kendi zamanlarını boşa harcadıklarını ve hem de yargının iş yükünü artırdıklarını tespit ettik.
Gene yukardaki bölümlerde belirttiğimiz gibi, 6100 sayılı yeni Yasa'nın 121.maddesindeki "dava dilekçelerine belge eklenmesi ve başka yerlerden getirtilecek belgeler için işlem yapılması" ve 129.maddesi 2.fıkrasındaki "davalının da savunmasının dayanağı belgeleri cevap dilekçesine eklemesi ve ilgili yerlerden getirtilecek belgeler için işlem yaptırması" hükümlerinin, önceki 1086 sayılı Yasa'nın 180.maddesinde bulunmasına ve dava dilekçesi ile cevap dilekçesine belge eklenmesi "zorunlu" tutulmasına rağmen, söz konusu maddenin yasaya eklendiği 1981 yılından bugüne kadar otuz yıl boyunca hiç bir zaman taraflarca uygulanmamış ve mahkemelerce de bu konuda bir zorlama yapılmamıştır.
Dileriz bu kez anılan madde hükümleri titizlikle uygulanır ve uygulatılır.

8- Başka yerlerden getirtilecek belgeler konusu
Yasa'nın 121.maddesinde :"Başka yerlerden getirtilecek belge ve dosyalar için bunların bulunabilmesini sağlayıcı açıklamanın dilekçede yer alması zorunludur."
Ön inceleme duruşması başlıklı 140.maddenin 5.fıkrasında: "Başka yerlerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için taraflara iki haftalık kesin süre verilir" denilmiş;

Bu iki hüküm, Yasa'nın "İspat ve Deliller" bölümü 195.maddesinde de yinelenerek:
"Tarafların ellerinde bulunmayan ve incelenmesine karar verilen delillerin getirtilmesi için, mahkemece ilgili resmî makam ve mercilerle üçüncü kişilere bu husus bildirilir. Mahkemeye getirtilmesi mümkün olmayan deliller, bulunduğu yerde incelenebilir veya dinlenebilir" denilmiştir.

Yukardaki hükümlerin uygulanması, bizce, tahkikat aşamasına bırakılmamalı; en geç ön inceleme aşamasının bitimine kadar gerçekleştirilmelidir. Bunun için daha başlangıçta dilekçeler aşamasında ilgili yerlere yazılar yazılıp belge ve dosyaların getirtilmesi sağlanırsa, yargılama büyük ivme kazanmış ve hızlanmış olacaktır.
Ayrıca, taraflar, ilgili yerlere gerekli yazıların yazılmasını izlemeli, bu gibi işlemlerin mahkeme kalemlerinin iş yoğunluğu içinde gecikmesini önleme yönünde çaba harcamalıdırlar. Artık, yeni Yasa'ya göre başlangıçta masraf avansları peşin alındığı için (m.120) bu konuda bir sorun çıkmayacakmış gibi görünmekte ise de, tahkikat aşamasına gelindiğinde avansın tükenip tükenmediği izlenmeli, masrafın yetmemesi gecikme nedeni olmamalıdır.
Başka yerlerden istenecek belgeler veya dosyalar neler olabilir ? İlerde ayrıntılara girmek üzere, burada birkaç örnek verelim:
Trafik kazası nedeniyle açılan tazminat davasında, ceza mahkemesi dosyası, sigorta şirketinden poliçe örneği ve kaza dosyası, nüfus idaresinden aile nüfus tablosu, davacının veya desteğin mesleği belli ise, ticaret odasından veya meslek kuruluşundan kazanç bilgileri, bedensel zarar söz konusu ise ilgili hastaneden tedavi belgeleri vb.
İş kazası nedeniyle tazminat davasında, Sosyal Güvenlik Kurumu'ndan müfettiş raporu, kaza geçiren işçi veya ölmüşse haksahipleri için yapılan işlemlerle ilgili belge ve bilgiler, ceza mahkemesi dosyası, gelir bağlanmışsa rücua tabi ilk peşin değer, nüfus kayıtları ve ölümlü kaza ise aile nüfus tablosu, işyeri kayıtları ve ücret bordroları, bedensel zarar söz konusu ise SGK. gelir bağlama işlemlerinde esas alınan ve işgöremezlik derecesini belirten sağlık kurulu raporu vb.
İşçi alacaklarında işyerinden işyeri kayıtları, ücret bordroları, işçinin kişisel sicil dosyası, SGK'dan sigorta kayıtları vb.

9- Delil listeleri
a) 6100 sayılı Yasa'da, dava açılması ve karşılıklı dilekçelerin verilmesi aşamasında ilk anda elde edilen belgelerin dilekçelere eklenmesi; (m.121) daha sonra ön inceleme aşamasında, tarafların henüz sunmadıkları belgeleri iki haftalık kesin sürede tamamlamaları gerektiği; (m.140/5) tahkikat aşamasında ise artık delil gösterilemez ise de, bazı durumlarda sonradan delil sunulmasına mahkemenin izin verebileceği (m.145) açıklanmış; ancak, delil listelerinin nasıl düzenleneceği konusu yasada yer almamıştır. Bizce, dilekçelere belge eklenirken ayrıca dilekçe eki olarak bir delil listesi düzenlenmeli ve tarafların delillerinin neler olduğu topluca görülebilmelidir.
Dilekçelere eklenecek belgeler numaralandırılmalı ve dilekçe eki delil listesinde bunlar sırayla gösterilmelidir. Ayrıca, dilekçeye eklenmeyen belgeler dışında, ne gibi deliller sunulacaksa, bunlar da alt alta numara verilerek açıklanmalıdır.

b) Ön inceleme aşamasında da, tarafların dilekçelerine ekledikleri dışında, henüz sunmadıkları belgeler varsa bunları ve sonradan eklemeyi gerekli gördükleri başka delillerini bir liste halinde sunmalıdırlar.

c) Yasa'nın 140.maddesi 5.fıkrasına göre, ön inceleme aşamasında, taraflara, dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verildikten ve bu sürede gereği yerine getirildikten veya getirilmemişse yeni delillere dayanmaktan vazgeçmiş sayılmalarına karar verildikten sonra, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı başlayacağından (m.141/1), tahkikat aşamasına geçilmeden önce tanık listelerinin de verilmesi gerektiği kanısındayız.
Yasa'nın tanık dinlenmesiyle ilgili 240 ve sonraki maddelerinde tanık listesinin hangi aşamada verileceği açıklanmamıştır. Tahkikat aşamasına ilişkin 145.maddesinde "Taraflar, Yasa'da belirtilen süreden sonra delil gösteremezler" denilmesine göre, tanık listesinin de tahkikat aşamasından önce verilmesi gerektiği anlamını çıkarıyoruz.
Tanık gösteren tarafın, her bir tanığın hangi konuda dinletileceğini açıklaması gerekeceğine ve sonradan ikinci bir tanık listesi de verilemeyeceğine ilişkin Yasa'nın 240.maddesi 1.fıkrası hükmü ile tahkikat aşamasına ilişkin 143.madde 1.fıkrasındaki "tarafların davada ileri sürdükleri bütün iddia ve savunmalar birlikte incelenir"hükmü, tanık listesinin tahkikat aşamasından önce verilmiş olması gerektiği görüşümüzü

10-Delil listelerine uygulamadan somut örnekler
Aşağıdaki örneklerde yer alan belgelerin tamamının dilekçelere eklenmesi koşul değildir. Davayı kanıtlayabilecek yeterlikte birkaç belge ile yetinilebilir. Hem, haksız eylemlerden kaynaklanan davalarda bir bölüm belgeler çoğu kez sonradan elde edilebilmekte; ceza davası açılmışsa belli bir aşamaya gelmesi beklenmektedir. Bu hususlar düşünülmüş olmalı ki, Yasa'nın 121.maddesinde "eldeki belgelerin" dilekçeye eklenmesinden sözedilmiş; ön inceleme aşamasına ilişkin 140.maddenin 5.fıkrasında da tarafların "henüz sunmadıkları belgeleri" bu aşamada vermeleri için iki haftalık kesin süre tanınmış; böylece dilekçeler aşamasında deliller sınırlandırılmayıp, bu husus ön önceleme aşamasının sonuna ve tahkikat aşamasının başlangıcına kadar uzatılmıştır.
Şu halde aşağıdaki örneklerden, ilk anda davanın tanımlanmasına ve anlaşılır hale gelmesine yardımcı olabilecek (eldeki) bir kaç belgenin dilekçeye eklenmesi yeterli olacak; daha sonra (elde edilen) başka belgeler ön inceleme aşamasında verilen iki haftalık kesin sürede mahkemeye sunulacaktır. Tahkikat aşaması başladıktan sonra delil gösterilemez ise de, tarafların kusuru ve savsaması olmaksızın, daha önce elde edilemeyen, sonradan ortaya çıkan bir belge mahkemenin onaylaması durumunda dosyaya konulabilecek ve değerlendirmeye alınabilecektir. (m.145)
Aşağıda, olay türlerine göre, belge ve delil örnekleri verilmiştir.

Örnek:1- Trafik kazası nedeniyle tazminat davasında sunulacak deliller:
1) Trafik kazası tespit tutanağı
2) Sürücülerin ve görgü tanıklarının ilk ifadeleri
3) Karakol yazısı
4) Alkol raporları
5) Araçların ruhsatname fotokopileri
6) Sürücülerin ehliyetname ve nüfus kâğıdı fotokopileri
7) Sigorta poliçelerinin fotokopileri
8) Zarar gören kişiler hakkında bilgiler
10) C. Savcılığı iddianamesi, fezleke veya takipsizlik kararı
11) Ceza davası açılmışsa dosya no.su ve dosyadaki belgelerin fotokopileri
12)C.Savcılığı Hazırlık aşamasında veya Ceza Mahkemesince keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmışsa, tutanak ve bilirkişi raporlarının birer sureti

İlgili yerlerden istenecek belge ve dosyalar:
1) Ceza Mahkemesi veya Savcılık soruşturma dosyası
2) Kazaya karışan araçların trafik sicil kayıtları
3) Nüfus Müdürlüğünden tarafların kimlik bilgileri ve aile nüfus tabloları
4) Sigorta Şirketinden kaza ile ilgili dosya.

Örnek:2- Ölümlü olaylarda sunulacak deliller:
Olay trafik kazası ise, yukardaki belgelere ek olarak:
1) Ölü muayene (otopsi) raporu
2) Ölenden aile nüfus tablosu
3) Ölenin kimliği ve kişiliği hakkında bilgiler
4) Ölen çalışan biri ise işi, mesleği, kazancı, öğrenim du¬rumu hakkında belge ve bilgiler
5) Ölen öğrenci ise okulu, sınıfı hakkında belgeler ve bilgiler
6) Destekten yoksun kalanların kimlik bilgileri, adresleri, ölenle ya¬kınlık dereceleri
7) Destekten yoksun kalanlar aynı zamanda mirasçı iseler mirasçı¬lık belgesi
8) Ölüm hemen değil de, olaydan bir süre sonra gerçekleşmişse, tedavi belgeleri
9) Cenaze ve defin işleri ile ilgili belgeler
10) Daha sonra ad ve adresleri bildirilecek tanıklar (Hangi konuda dinletileceği açıklamaları ile birlikte)

Örnek:3- Yaralanmalı olaylarda sunulacak deliller:
Olay trafik kazası ise, yukarda örnek:1'deki belgelere ek olarak
1) Adli Tabip raporu (geçici veya kesin rapor)
2) Kaza geçiren kişinin kimlik bilgileri, işi, işyeri, mesleği, kazancı, öğrenim durumu hakkında belgeler ve bilgiler
3) Hastane kayıtları ve tedavi belgeleri
4) Tedavi sürmekte ve yeni bir ameliyat gerekmekte ise, buna iliş¬kin bilgiler
5) Geleceğe yönelik tedavi ve ameliyat söz konusu ise buna iliş¬kin hekim raporu
6) Tedavi ve iyileşme için yapılan tüm harcamalara ilişkin belge¬ler, bilgiler ile fatura ve makbuz gibi belgelerden yeterince yoksa, ne gibi harcamalar yapıldığına ilişkin açıklamalar, örneğin özel bakım ve bes¬lenme giderleri ile yardımcı kişi giderleri, hastanın ve yakınlarının tedavi için yol giderleri, tedavi için gidilen yerde hastanın ve yakınlarının ba-rınma, yiyip içme ve yol giderleri hakkında açıklamalar
7) Kaza geçiren okul çağında bir çocuksa, hangi okulda okuduğu, kaçıncı sınıfta olduğu hakkında okul müdürlüğünden alınacak belgeler, uzun süren tedavisi nedeniyle sınıfta kalıp kalmadığı veya kaç yıl kay¬bettiği hakkında açıklama ve belgeler
8) Daha sonra ad ve adresleri bildirilecek tanıklar (Hangi konuda dinletileceği açıklamaları ile birlikte)

Örnek:4- İş kazası nedeniyle tazminat davasında sunulacak deliller:
1) Kaza ile ilgili tutanaklar
2) Ceza davası açılmışsa iddianame, duruşma aşamalarını gösterir belgeler
3) Ceza davasında bilirkişi raporu alınmışsa bir örneği
4) Sosyal Güvenlik Kurum işlemleriyle ilgili belge ve bilgiler
5) Elde edilebilmişse SGK müfettişinin raporu
6) SGK. tarafından gelir bağlanmışsa bu konuda eldeki belgeler
7) İşe giriş bildirgesi, vizite kâğıdı, ücret bordrosu gibi işçinin elde edebildiği belgeler
8) Gerektiğinde dinletilecek tanıklar

İlgili yerlerden istenecek belge ve bilgiler:
1) SGK'dan iş kazası tahkikat dosyası ve müfettiş raporu
2) İşyerinden işçinin kişisel sicil dosyası
3) Bedensel zarar söz konusu ise SGK'dan beden gücü kayıp oranına ilişkin rapor
4) Ölümlü kaza ise haksahiplerini gösterir aile nüfus tablosu
5) Haksahiplerine veya işçiye gelir bağlanmışsa ilk peşin değeri
6) Ceza davası açılmışsa ceza dosyası, açılmamışsa Savcılık soruşturma dosyası

Örnek: 5-İşçi alacaklarıyla ilgili davalarda sunulacak belgeler
Genel açıklama:
Ülkemizde çoğu işyerleri işçiyi bilgilendirmedikleri, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 37.maddesindeki uygulanması zorunlu hükme rağmen açıklamalı ücret hesap pusulası vermedikleri, ücret bordrolarını gerçek ücretler üzerinden düzenlemedikleri ve kayıt dışı çalıştırmalar yaygın olduğu için, işten çıkarılan veya ücretlerini alamayan işçilerin açtıkları davalarda mahkemelere sunacakları pek fazla belge bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, iş mahkemeleri yargıçları, 6100 sayılı Yasa'nın 119.maddesine uygun düzenlenmemiş olduğu gerekçesiyle, işçiler için açılan tazminat ve alacak davalarında dava dilekçelerini geri çevirmemeli, derhal işleme koymalıdırlar. Eğer Yasa'nın 119.maddesi biçimsel olarak aynen uygulanmak istenirse, yargıçlara dilekçe beğendirmek gibi anlamsız bir kargaşa (kaos) yaratılmış olur.
Hem şu da gözönünde bulundurulmalıdır ki, işten çıkarılan, kıdem ve ihbar tazminatı ile ücretleri ödenmeyen işçinin açacağı davada, iş sözleşmesinin haklı nedenlerle feshedilip edilmediği ve ücretlerin ödenip ödenmediği konularında "ispat yükü" işçide değil işverendedir. İş mahkemesi yargıçları, bunu da gözönünde tutmalı, olur olmaz dilekçeleri reddetme ve davayı açılmamış sayma gibi karar ve davranışlardan sakınmalıdırlar.

Burada türlü olasılıklara göre, delil listesi adı altında şunları önerebiliriz:

a) İşçi hiç bilgilendirilmiyorsa, sunabileceği belge ve deliller:
1. Vizite kâğıtları
2. SSK. sicil dosyası (İlgili Sigorta Müdürlüğünden istenecek)
3. İşverenin düzenlemesi gereken kişisel sicil dosyası (İşyerinden istenecek)
4. Nitelikli işçi ise, ustalık belgesi, meslek okulu veya yüksek okul diploması, katıldığı kurslar varsa bununla ilgili belgeler
5. Nitelikli işçi ise, ilgili meslek kuruluşlarından kıdemine ve yaptığı işe göre emsal kazançların sorulması isteğine ilişkin açıklama
6. Dinleteceği tanıkların ad ve adresleri ile hangi konuda dinleteceğine ilişkin açıklamalar.

b) İşçi az çok bilgilendiriliyorsa sunabileceği belge ve deliller:
1. Ücret bordroları (Gerçeği yansıtması koşuluyla geçerli)
2. Ücreti bankaya yatırılıyorsa, banka hesap ekstreleri
3. Çeşitli tarihlerde düzenlenmiş vizite kâğıtları
4. Sigortalı işe giriş bildirgesi (Zamanında verilmiş olması koşuluyla geçerli)
5. Meslek, ustalık, öğrenim ve kurs belgeleri
6. Tanık listesi ve hangi konularda dinletileceği
7. İşverenin düzenlemesi gereken kişisel sicil dosyası (İşyerinden istenecek)
8. SSK. sicil dosyası (İlgili Sigorta Müdürlüğünden istenecek)

c) İşçi kayıt dışı çalıştırılıyorsa:
Dava dilekçesine eklenecek hiçbir belge yoktur. Yalnızca tanık dinletilebilecektir. Bizce kayıt dışı çalıştırılanların açacakları davalar, 6100 sayılı Yasa'nın 107.maddesi 3.fıkrasına göre "tespit davası" biçiminde açılmalıdır.

XVIII- TANIK DİNLENMESİ

1- Genel olarak
Tanıklar, davanın dışındaki üçüncü kişiler olup, dava ile ilgili olaylar ve anlaşmazlık konuları hakkında görgülerini ve bilgilerini mahkemede yargıç huzurunda anlatmaları istenirse, tanık deliline başvurulmuş olur. Tanıktan yalnızca gördüklerini, duyduklarını, öğrendiklerini anlatması istenir; dava ve anlaşmazlık konuları hakkında görüşleri sorulmaz. Eğer tanık, davanın taraflarından birinin haklı olduğuna inandığını söylerse veya kendince görüş açıklamaya ve yorum yapmaya kalkışırsa, bu tür tanık söylemlerinin tutanağa geçirilmemesi ve dikkate alınmaması gerekir.
Tanık delili, kesin olmayan delillerden olup, tanık sözlerinin davanın sonucunu ne derecede etkileyeceği hususunda takdir ve değerlendirme yargıç tarafından yapılacaktır.

Tanıklığın görgüye dayalı olanı en geçerli delil ise de, bunda dahi algılama, yanılma ve gerçeği saptırma payı her zaman vardır. O kadar ki, aynı olayı gören tanıklardan her birinin farklı şeyler anlattıklarına sıkça raslanmaktadır. Tanıklar çoğu kez gördüklerini değil, gördüklerine inandıklarını anlatırlar. Araya yorum katarlar. Kişiler yaş, kültür, zeka düzeylerine göre aynı olayı farklı algılarlar. Aradan uzunca bir zaman geçmişse anımsamakta zorlanırlar. Hele olay çok konuşulmuşsa, yazılı ve görsel yayın organlarında yer almışsa, her bir yayın organı olayı değişik biçimlerde yansıtmışsa, tanıklar bunlardan etkilenirler; bu yüzden gördüklerini, bildiklerini değil, herkesin görmek ve bilmek istediğini anlatma yolunu seçerler.
Öte yandan tanık, taraflardan birinin yakını ise, ister istemez duyguları ağır basar, yan tutmaları kaçınılmaz olur. Yakın olmanın ötesinde ekonomik yönden bağımlılık söz konusu ise, özellikle iş mahkemelerinde işini kaybetmekten korkan işçiler tanıklık ederken gerçeği söylemezler, işverenlerini koruma ve kollama yönünde bir davranış içine girerler.
Bu arada, duruşmada heyecanlanıp şaşıranları, söyleyeceklerini unutanları, konuşma ve anlatma yeteneğinden yoksun oldukları için sözleri birbirine karıştıranları da hesaba katmak gerekir.
Bütün bu olumsuz yönlerine karşın, bazı öyle durumlar vardır ki, tanık sözlerine inanmaktan başka çıkar yol olmayacak; davanın tanık anlatımlarına göre karara bağlanması zorunlu hale gelecektir.

2- Tanık gösterilmesi
a) Tanık gösteren taraf, tanıkların ad ve adreslerini mahkemeye bildirirken "hangi konuda tanık dinleteceğini" tanık listesinin altında ayrı ayrı açıklamalıdır.(m.240/2) Yargıç, açıklanan konuda tanık dinletmenin olanaklı olup olmadığını inceleyip bir karar verecek; eğer kesin delille ispatı gerektiren bir durum söz konusu ise tanık dinletme istemini reddedecektir. Örneğin, Yasa'nın 200.maddesi 1.fıkrasında belirtilen miktarı aşan anlaşmazlıkların senetle ispatı zorunludur. Ancak karşı tarafın açık onamı varsa tanık dinletilebilir. (m.200,f.2) Yasa'nın 201.maddesine göre de "Senede bağlı her çeşit iddiaya karşı ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler ikibinbeşyüz Türk Lirasından az bir miktara ait olsa bile tanıkla ispat olunamaz. Buna karşılık, senetle ispat zorunluluğu bulunan hallerde "delil başlangıcı" bulunursa tanık dinlenebilir. (m.202/1)
Ayrıca senetle ispat zorunluluğunun ayrığı olarak bazı durumlarda tanık dinlenebilir. Bunların neler olduğu Yasa'nın 203.maddesinde sayılmıştır. Özetle, aralarında kan ve yakın akrabalık bağı olanlar arasındaki işlemler; senede bağlanmaması teamül olarak yerleşmiş bulunan hukuki işlemler; yangın, deprem gibi senet alınmasının olanaksız ve güç olduğu durumlarda yapılan işlemler; . irade bozukluğu ile aşırı yararlanma iddiaları; üçüncü kişilerin danışık iddiaları; bir senedin sahibi elinde çeşitli nedenlerle kaybolduğu kanısını güçlendirecek delil ve belirtilerin bulunması durumlarında tanık dinlenebilecektir.
b) Tanık listesinde yer almayan kişiler tanık olarak dinlenemez ve ikinci bir tanık listesi verilemez. (m.240/2, son cümle) İkinci tanık listesinin verilemeyeceğine ilişkin bu kesin kural, kamu düzeninden olup, davanın yargıcı bunu kendiliğinden dikkate almak zorundadır. İkinci bir tanık listesi verilemeyeceğine ilişkin kural, aynı zamanda davaların uzamaksızın olağan sürede bitirilmesi açısından usul ekonomisine hizmet eden bir kuraldır. (Maddenin gerekçesinden)
Tanık listesinde yer almayan kişilerin dinlenemeyeceği ile ikinci bir tanık listesi verilemeyeceği hükmünün (m.240/1,son cümle) bir ayrığı bulunması gerektiği kanısındayız. Örneğin, tanık listesinde adı bulunan kişi, mahkemece henüz dinlenemeden ölmüş veya adres bırakmadan başka bir yere gitmiş ve bulunamamış ise, o tanığın yerini bir başkası alabilmeli, buna olanak tanınmalıdır. Bu konuda her ne kadar Yasa'da açık bir hüküm yer almamış ise de, bazı koşullarda (sonradan) delil sunulabileceğine ilişkin Yasa'nın 145.maddesinin örnekseme (kıyas) yoluyla tanık deliline de uygulanabileceği; ölen veya kaybolan tanık yerine başka bir tanık dinletilebileceği kanısındayız.
Her ne kadar, Yasa'nın 240.maddesi 3.fıkrasında, listedeki tanık "bulunamamışsa" bu tanığın dinlenmesinden vazgeçilmiş sayılacağı hükmü yer almış ise de, bu hükmün 145.maddenin uygulanmasına engel oluşturmayacağı; anılan maddede belirtilen koşullarda (sonradan) delil gösterilebileceği hükmünün, ölen veya bulunamayan tanığın yerine bir başka tanığın gösterilmesine olanak verdiği kabul olunmalıdır.

3- Tanıkların dinlenmesi
a) Tanıklar davaya bakan mahkemede dinlenir. (m.259/1) Mahkemenin yargı çevresi dışında bulunan tanığın, bulunduğu yer mahkemesi tarafından dinlenmesine karar verilebilir (m.259/4) ise de, büyükşehir belediyesi sınırları içinde görülen davalarda, kesin bir zorunluk olmadıkça tanık, belediye sınırları içindeki başka bir mahkemede değil, davaya bakan mahkemede dinlenmelidir.

b) Tanık dinlenmeden önce, hakkında tanıklık yapacağı olayla ilgili olarak, hâkim tarafından kendisine bilgi verilir ve tanıklık edeceği konulara ilişkin bildiklerini söylemesi istenir. (m.260)
Gene dinlenmeden önce, tanığa görevinin önemini anlatma amacıyla aşağıdaki uyarılarda bulunulur: (m.256)
1. Gerçeği söylemesinin önemi,
2. Gerçeği söylememesi halinde yalan tanıklık suçundan dolayı cezalandırılacağı,
3. Doğruyu söyleyeceği hususunda yemin edeceği,
4. Yargıcın izni olmadan mahkeme salonunu terk edemeyeceği ve gerekirse diğer tanıklarla yüzleştirileceği anlatılır.

c) Tanıklar hakim tarafından ayrı ayrı dinlenir ve biri dinlenirken henüz dinlenmemiş olanlar salonda bulunamazlar. Tanıklar gerektiğinde yüzleştirilir. (m.261/1)
Tanık, bildiğini sözlü olarak açıklar ve sözü kesilmeden dinlenir. Dinlenilme sırasında, tanık, yazılı notlar kullanamaz. Şu kadar ki, tanık tarihleri ve rakamları tespit etmek veya bazı hususları açıklamak ya da hatırlayabilmek için yazılarına bakmak zorunda olduğunu hâkime söylerse, hâkim derhâl yazılarına bakmasına veya belirleyeceği duruşmada yeniden dinlenmesine karar verebilir.(m.261/2)
Hâkim, tanık sözünü bitirdikten sonra, ifade ettiği hususların açıklanması veya tamamlanması amacıyla başka sorular da sorabilir. (m.261/3)

Toplu mahkemede başkan, hâkimlerden her birinin tanığa doğrudan doğruya soru sormasına izin verir. (m.261/4)
Tanığın sözleri tutanağa yazılarak önünde okunur ve tutanağın altı kendisine imza ettirilir. (m.261/5)

4- Avukatların ve tarafların tanığa doğrudan soru yöneltebilmeleri
Yasa'nın 262.maddesine göre,"Tarafların, tanığın sözünü kesmeleri, söz veya hareketle onu övmeleri veya tahkir etmeleri yasak" ise de, bir başka maddeyle taraflara ve vekillerine tanıklara "doğrudan" soru sorabilme olanağı tanınmıştır.
6100 sayılı Yasa'nın, önceki yasada bulunmayan ve Tasarıda yer almayan "Soru yöneltme" başlıklı 152.maddesine göre:
"Duruşmaya katılan taraf vekilleri; tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılan diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Taraflar ise hâkim aracılığıyla soru sorabilirler. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde, sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine hâkim karar verir."

Önceki 1086 sayılı Yasa'nın 268.maddesine göre, taraflar tanıklara doğrudan soru yöneltemiyorlardı ve 267.maddeye göre ancak hakim aracılığı ile soru sordurabiliyorlardı.

5- Tanık anlatımlarının değerlendirilmesi
a) Tanıklık takdiri delillerden olduğundan, yargıç tarafından serbestçe değerlendirilir. (m.198) Yargıç, eğer tanığın yalan söylediği ya da çıkar sağlayarak tanıklık ettiği hakkında yeterli delil ve belirti elde ederse bir tutarak düzenler ve bu tutanağı hemen Cumhuriyet başsavcılığına gönderir. (m.264/1) Ayrıca yargıç, tanığın (varsa suç ortaklarıyla birlikte) tutuklanmasına da karar verebilir ve kovuşturma yapılmak üzere Cumhuriyet başsavcılığına sevk eder. (m.264/2)
b) Yargıç, tanık anlatımlarıyla bağlı değildir. Tanığın doğru söylemediği, olayları karıştırdığı veya saptırdığı izlenimini edinir ve bunları başka delil ve belirtilerle saptarsa, tanık anlatımlarının tersi yönde karar verebilir. Böyle bir durumda, hüküm yerinde tanık anlatımlarının neden kabul edilmediğinin açıklanması gerekir.

c) Yargıç, tanık anlatımlarını değerlendirirken, ispat yükünü de göz önünde tutmalı; ispatla yükümlü olan tarafın yeterli belge ve delil sunmamış olması karşısında, ispatla yükümlü olmayan tarafın tanıklarının sözlerini dikkate almalıdır. Örneğin, işçi alacaklarına ilişkin davada, ücretin ödendiğini ispatla yükümlü olan işveren olup, eğer işçinin imzasını içeren ücret bordroları sunmamışsa, davacı işçinin tanıklarının ücretin miktarına ilişkin açıklamaları doğru kabul edilmelidir. Bunun gibi, işçi nitelikli (usta) işçilerden olup,yıllardan beri aynı işyerinde çalışıyor ve tüm ücret bordroları sürekli olarak asgari ücretler üzerinden düzenleniyorsa, işçinin imzasını içeriyor olsa bile, gerçeği yansıtmayan bu belgeler yerine tanık sözlerine güven duyulmalı, işçinin ücretinin bordrolarda gösterilenden daha yüksek olduğu sonucuna varılmalıdır.

d) Gene yargıç tarafından tanık anlatımları değerlendirilirken, arada çelişkiler varsa, tanıklar yüzleştirilerek çelişkilerin giderilmesine (m.256/ç) ve en doğrusunu hangi tanığın söylediğinin saptanmasına çalışılmalıdır. Bu arada tanıkların anlatımlarındaki faklılıktan dolayı bunlardan birinin veya bir kaçının doğruyu söylemediği sonucuna varılmamalı; onların taraflardan birine duygusal bağlılıkları anlayışla karşılanmalı; gördüklerini ve işittiklerini yanlış algılamış veya zamanla unutmuş olabilecekleri dikkate alınmalıdır. En doğrusu, taraflar arasındaki anlaşmazlık konusu dikkate alınarak, olayların olağan akışı içinde neyin doğru ve neyin yanlış olabileceği belirlenmeli, tanık anlatımları buna göre değerlendirilmelidir.

e) Tanığın davada yararı bulunmak gibi, tanıklığının doğruluğu konusunda kuşkuyu gerektiren nedenler varsa, bunu iki taraftan biri ileri sürüp kanıtlayabilir. (m.255) Ancak tanığın, sırf taraflardan birinin yakını olduğu için doğruyu söylemediği ileri sürülemez.Tanık anlatımının gerçeği yansıtmadığı savı, daha güçlü delillerle ortaya konulabilmelidir.

XIX- BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ

1- Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren durumlar

a) Yasa hükmü
Yasa'nın "bilirkişiye başvurulmasını gerektiren haller"başlıklı 266.maddesine göre:
"Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz."
Tasarıyı hazırlayanların da belirttikleri gibi, metne "hukuk dışında" eklemesi yapılarak yargıçların hukuk bilirkişisine başvurmaları engellenmek istenmiştir.Tasarının gerekçesinde "Hukuki sorunların en yetkin bilirkişisi hakimin kendisidir. Zaten "hukukun uygulanması" başlıklı 30'uncu madde hakimin hukuki sorunlarda bilirkişiye başvuramayacağının bir başka kanıtını teşkil eder" denilmiştir.

Madde hakkındaki yorumlarda da "Bu maddenin ilk cümlesinden hukuki konularda hakimin bilirkişiye başvuramayacağı anlaşılmaktadır. Çünkü hukuki konuların, hakimin bilmediği özel ve teknik bilgiler olmadığı açıktır.Aynı maddenin ikinci cümlesinde "Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz" denilerek, hukuki konularda bilirkişilik yapılamayacağı tekrarlanmıştır. Bunun nedeni, belki hukuki konularda uygulamada sıkça bilirkişiye başvurulması ve bunun önlenmeye çalışılmasıdır.Hukuki konularda gereksiz yere bilirkişiye başvurulması, gerek Anayasa'nın 141.maddesinde gerekse Hukuk Mahkemeleri Kanunu'nun 30.maddesinde belirtilen usul ekonomisine aykırıdır" denilmiş; dipnotlarda da Yargıtay'ın hukuki konularda bilirkişiye başvurulması gerektiği yönündeki kararları doğru bulunmayıp eleştirilmiştir.

Maddenin hükümet gerekçesinde de:
"Maddede yer alan düzenlemeyle, hâkimin, genel hayat tecrübeleri uyarınca sahip olunması gereken bilgilerle çözümleyeceği konularla, hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konular hakkında, bilirkişiye başvuramayacağı; ancak, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlarda, bilirkişiden yararlanabileceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Burada sözü edilen özel bilgiden maksat, hukuk bilimi dışında, belirli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir. Ancak, yer yer, hukukun spesifik alanlarına ilişkin hukukî bilginin de, özel bilgi kavramının kapsamı içerisinde mütalaa edilip bilirkişilik kurumunun kapısının aralanmaya çalışılması yönünde bir eğilimin belirmesi nedeniyle, 266'ncı maddede, özel bilgiye işaret edilirken, açıkça, "hukuk bilimi dışında" şeklinde bir vurgu yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur. Teknik bilgi ile kastedilen ise fizik, kimya, matematik gibi, pozitif bilimlerin verilerini uygulamaya yeterli bilgidir. Yine, belirli bir işletme boyutunu aşan, genel nitelik kazanmış, yetkili kişi, kurum ve kurullarca tespit edilmiş olan teknik standartlar da, teknik bilgi kavramının kapsamı içerisinde yer alır. Öte yandan, hukuk kurallarını re'sen araştırıp bulma ve olaya uygulama, zaten hâkimin işidir. Bu kural uyarınca, hukukî sorunların en yetkin bilirkişisi, hâkimin kendisidir. Sözü edilen kuralı öngören ve Tasarının 38 inci maddesinde yer alan "Hukukun uygulanması" başlıklı düzenleme de (1086 sayılı Kanun m.76, 1,c.), hâkimin hukukî sorunlarda, bilirkişiye başvurmasının mümkün olamayacağının bir başka kanıtını teşkil etmektedir. Yine, anılan kurala paralel olarak, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasında, hâkimin, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarına göre, yetkili olan yabancı hukuku da re'sen uygulamakla ödevli olduğu hususu hükme bağlanmıştır. En genel çerçevede ise hukuka uygun olarak hüküm verme işinin, münhasıran hâkimin işi olduğuna, Anayasanın 138 inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde açıkça işaret edilmiştir.
Bütün bunlar gözetildiğinde, Tasarının, hukukî sorunlarda hâkimin bilirkişiye başvuramayacağını öngören kuralının, Anayasanın 138 inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, Tasarının 38 inci maddesinde (1086 sayılı Kanunun 76 ncı maddesinin birinci cümlesinde) ve Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan düzenlemelerin, somut plânda bir uygulanma biçimi olduğu söylenebilir" denilmiştir.

Görüyoruz ki, gerek tasarıyı hazırlayanlar ile bunu aynen yasalaştıranlar, gerekse yasa metnini yorumlayanlar "hukukta uzmanlığı" gözardı etmekte; bir yargıcın "olağan hukuk bilgisi dışında" bazı konularda yetersiz kalacağını ve hukukun anabilim dallarında uzmanlaşmış bilirkişilere gereksinim duyacağını hesaba katmamakta; yargıyı hukuk bilimine, öğretiye ve hukuk bilimindeki gelişmelere kapatmaktadırlar.

b) Hukukçu bilirkişilere tepkinin (haksız) nedenleri
Yargıçların, uzun yıllardan beri her konuda ve sıkça bilirkişiye başvurmalarına, genel hukuk bilgisiyle doğrudan kendilerinin çözümleyebilecekleri konularda dahi hukukçu bilirkişi atamalarına duyular tepkinin bir sonucu olarak, yukardaki maddeye "çözümü hukuk dışında" açıklaması konulmasının haklı nedenlerinden söz edilebilir ise de, amacın fazlasıyla aşıldığı, hukukçuların bilirkişilik yapmasının âdeta yasaklandığı, bununla uygulamada sakıncalı durumlar yaratıldığı, özellikle hukukta uzmanlığın dışlandığı düşüncesindeyiz.
Yanılgı, uygulamada neler yaşandığının bilinmemesinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle aşağıda bazı açıklamalar yapma gereğini duyuyoruz.

Önce şu soruyu yanıtlamalıyız: Bugüne kadar yargıçlar neden sıkça bilirkişiye başvurmuşlardır? Neden bilirkişi kurullarında hukukçu bilirkişilere yer vermişlerdir ?

Bunun nedenlerini, ilerde örneklerle açıklamak üzere, şöyle sıralayabiliriz:
1) Yargıçlar, birbirinden son derece farklı, çok ve çeşitli davalara bakmak zorunda bırakılmışlar; her konuyu bilmelerinin olanaksızlığı nedeniyle hukukçu bilirkişi atamak zorunda kalmışlardır.
2) Dosya sayısının çokluğu yüzünden her birini uzun uzun incelemeye zaman kalmadığı için, güvendikleri uzman hukukçuların yardımlarına gereksinim duymuşlardır.

3) Hukukçu olmayan bilirkişilerin yetersizlikleri karşısında, onların arasına davanın konusunu kavratacak ve amaca uygun rapor yazmalarını sağlayacak bir hukukçu bilirkişi koymak gerekmiştir. Özellikle, maddi olgularla davanın konusu arasında bağ kuramayan, neden-sonuç ilişkisini bilmeyen bilirkişilerin eksiğinin hukukçu bilirkişiyle giderilmesi amaçlanmıştır.

4) Bugüne kadar yargıçların hangi koşullarda yetiştiği, ne kadar deneyim ve bilgi edinebildikleri üzerinde durulmamış; uzmanlaşmaları için ortam yaratılmamış; bilgilerini geliştirmeleri (kitap, dergi, iletişim) ve öğretideki görüşler ile Yargıtay kararlarına ulaşmaları için kolaylıklar ve olanaklar sağlanmamıştır.

Sonuç olarak, hukukçu bilirkişi atama yasağı koyarak, çözümü "hukuk dışında" arayanların uygulamada neler olup bittiğinden haberleri olmadığı; neden hukukçu bilirkişiye gereksinim duyulduğu, hukuk bilgisi olmayan "teknik" bilirkişilerin yargıyı nasıl yanlışa sürükledikleri konularında bilgileri olmadığı anlaşılmaktadır. Aşağıda bunları anlatacağız.

c) Çözümü hukuk dışında aramanın yanlışlığı
Yasa'nın yukardaki hükmüne göre, "özel ve teknik" bilgiyi gerektiren durumlarda bilirkişi atanacaktır. Özel ve teknik bilgisi olan bilirkişiler kimlerdir? Yasa metnine göre hukuk mesleği dışında herkes "özel ve teknik" bilgi sahibi olabilir. Ama hukukçular olamaz. Çünkü yargıç, hukukun tüm dallarını, tüm uzmanlık alanlarını bilmek zorundadır;hukuksal değerlendirmeyi kendisi yapacak, başka hukukçulara başvurmayacak, görüş almayacaktır. Yalnızca (hukukçu olmayan) özel ve teknik bilgi sahibi bilirkişilerin (hukuk dışı) görüş ve değerlendirmelerinden yararlanabilecektir.
Maddenin başına konulan "çözümü hukuk dışında" koşuluyla, bundan böyle Hukuk Fakültelerinin anabilim dalları öğretim üyeleri, konusunda uzmanlaşmış "özel ve teknik" bilgisi dahi olsa tüm hukukçular bilirkişi atanamayacaklardır. Örneğin, bir ticari davada mali müşavir, muhasebeci gibi kişiler bilirkişi olacak, ama Hukuk Fakülteleri Ticaret Hukuku öğretim üyeleri bilirkişi olamayacaktır. Bir sigorta davasında sigortacılar bilirkişi atanacak ama, Sigorta Hukuku uzmanı veya öğretim üyesi bilirkişi seçilemeyecektir. Bir inşaat sözleşmesi anlaşmazlığının çözümünde mimar, mühendis, mali müşavir gibi kişiler bilirkişi atanacak, ama (taşınmaz üzerinde yapılan tespitlere göre sözleşmenin geçerliğini, tarafların hak ve borçlarını değerlendirecek olan) Borçlar Hukuku öğretim üyesi veya inşaat hukuku konusunda uzman hukukçular bilirkişi olarak atanamayacaklardır.

Bu son derece yanlış, sakıncalı, üstelik mantık dışıdır. Çeşitli bilim dallarında öğrenim görmüş kişiler "özel ve teknik" bilgiye sahiptirler de yalnızca hukukçular mı bu nitelikten yoksundurlar? Hukukçulardan bilirkişi seçilmesin demek, "hukukta uzmanlığı" yok saymak, hukuk bilimini yadsımaktır. Üniversitelerin çeşitli dallarından akademisyenler bilirkişi atanırken, hukuk fakülteleri öğretim üyeleri neden bunun dışında kalacaklar ?
Örneğin, ticaret mahkemelerinde şirketlerle veya kıymetli evrakla ilgili davalarda, ekonomi dalında öğrenim görmüş mali müşavir, muhasebeci gibi kişilerle Ticaret ve Ekonomi Fakültelerinin, Siyasal Bilgiler Fakültelerinin öğretim üyelerinden bilirkişi seçilsin, ama Hukuk Fakültelerinin Ticaret Hukuku anabilim dalı öğretim üyeleri bilirkişi olamasın demek ne kadar doğru olur ?
Sigortayla ilgili davalarda (hukuk bilgisi olmayan) sigortacılar mı bilirkişi olacak, yoksa Sigorta Hukuku uzmanları mı ?

ç) Hukukçu bilirkişilerin önemi ve özelliği
Öyle davalar vardır ki, yargıçlık mesleğinin gerektirdiği "genel ve hukuki bilgi" yetersiz kalmakta; olağan hukuk bilgisi dışında, özel bilgisi olan uzman hukukçulara gereksinim bulunmaktadır.
Ticari ilişkiler, işletmeler, şirketler, kıymetli evrak, bankacılık, sigortacılık, taşımacılık gibi konularla ilgili davalarda, (aralarında uzman hukukçu bulunmayan) mali müşavir, muhasebeci, bankacı, sigortacı gibi kişilerden oluşan bilirkişi kurullarının,özellikle Ticaret Mahkemelerine verdikleri raporlarda, davanın kabulü veya reddi yönünde görüş belirttikleri, böylece yargıca söz bırakmadıkları unutulmuş değildir. Uygulamada neler olup bittiğini bilenler, bu tür bilirkişi kurulları yüzünden nice davaların haksız biçimde sonuçlandığını çok iyi anımsarlar. Kısaca, (aralarında uzman hukukçu bulunmayan) bu tür bilirkişi kurullarından yıllarca çok çekilmiştir.
Bir çok davada önemli olan "neden-sonuç" ilişkisidir. Hukukçu olmayan bilirkişiler bu ilişkiyi kavrayamadıkları için tespit ve değerlendirmelerinde yanlışa düşmekte; çoğu kez mahkemeleri yanıltmaktadırlar. Bunun örnekleri pek çoktur. Aralarında uzman hukukçu bulunmayan mühendis, mimar, mali müşavir, bankacı, sigortacı, trafikçi, hekim gibi kişilerin yaptıkları tespit ve değerlendirmeler ile dava konusu arasında "hukuksal bağı" kuramamaları, başka bir anlatımla, neden-sonuç ilişkisini (nedensellik bağını) bilmemeleri yüzünden, düzenledikleri raporların ne derece yetersiz kaldığını, bu raporlarla davaların nasıl saptırıldığını yıllardan beri gözlemlemekteyiz.

Bu konuda bazı tipik örnekler vermek istiyoruz:
Bir trafik kazasında trafik kurallarına uymazlık yalnızca ilgili yasadaki ceza uygulamasını gerektirir ise de, eğer kaza ölüm ve yaralanma ve maddi hasarla sonuçlanmışsa, kusur oranları belirlenirken, yalnızca kurallara uymazlık bir değerlendirme ölçüsü değildir. Burada önemli olan zararlı sonucu doğuran (neden-sonuç ilişkisi) nedensellik bağıdır. Örneğin alkollü olmak veya sürücü belgesi bulunmamak ceza uygulamasını gerektirir ise de, kazanın nedeni alkol ve ehliyetsizlik değilse, burada ölüm, yaralanma ve maddi hasarı doğuran davranışın veya etkenin ne olduğunun araştırılması gerekecek; buna göre zarar ile kazanın oluş biçimi arasında nedensellik bağı kurulmak gerekecektir. Yıllardan beri gözlemlediğimiz üzere, trafik uzmanı ve makine mühendisi gibi kişiler, kusur oranlarını belirlerken yalnızca yasa ve yönetmelikteki kurallara uyulup uyulmadığı yönünden değerlendirme yapmakta, ama eylem ile zararlı sonuç arasında "nedensellik bağını" kuramamakta; bu yüzden hep ve her zaman kusur oranlarını belirlemede yanlışa düşmektedirler. Oysa, kusur oranlarını belirleyecek bilirkişi kurulunda, konunun uzmanı bir hukukçu da yer almış olsa, onun katkısıyla "nedensellik bağı" kurulabilecek, doğru bir sonuca ulaşılacaktır. Bu yapılmadığı için uzun yıllardan beri trafik kazası geçiren yüzlerce, binlerce kişi haksızlığa uğratılmıştır.

Benzer durumlar iş kazalarında da söz konusudur. Orada da, bilirkişi olarak görevlendirilen (aralarında hukukçu bulunmayan) sosyal güvenlik uzmanı inşaat ve makine mühendisi gibi kişiler, raporlarında hukuksal değerlendirme yapamadıkları, "nedensellik bağını" doğru biçimde kuramadıkları için, kusur değerlendirmelerinde haksız durumlar ortaya çıkmaktadır.
Kara, hava ve deniz taşımacılığı ile ilgili davalarda, yargıcın genel hukuk bilgisi hiçbir zaman yeterli olamaz; özel ve teknik bilgisi olan bilirkişilere gereksinim vardır. O zaman ne yapacağız? Bilirkişi kurulları makine mühendisleri, gemi mühendisleri, uzakyol gemi kaptanları, armatörler, uçak mühendisleri ya da karayoluyla yolcu taşımacısı, taşıma komisyoncusu gibi kişilerden mi oluşacak? Deniz Ticaret Fakültelerinden bilirkişi istesek, onların bildireceği isimler mutlaka Deniz Ticaret Hukuku öğretim üyeleri olacak. Nitekim, bu alanda bilirkişilik yapanların tamamına yakını, uzakyol kaptanı iken hukuk eğitimi görüp akademisyen olmuş kişilerdir. Hem Ticaret Hukukunda taşıma ve sigorta ayrı ve özel bir konudur; yargıcın genel hukuk bilgisi bu gibi konularda yetersiz kalır.Uzman hukukçulara gereksinim vardır.
Eser sözleşmelerinden, özellikle kat karşılığı inşaat sözleşmelerinden kaynaklanan anlaşmazlıklarda, bilirkişi kurulları yalnızca mimar, mühendis ve mali müşavirlerden oluşturulursa, bu kişiler geçmişe-geleceğe yönelik (olumlu-olumsuz) zarar kavramlarını, Yargıtay'ın bu konulardaki kökleşmiş kararlarını bilemeyeceklerinden, yapacakları alacak ve borç hesapları, verecekleri raporlar davanın çözümüne yardımcı olamayacak, yargıcı yanlışa sürükleyecektir. Bu tür konular için bilirkişi kurullarında Borçlar Hukuku Anabilim Dalından seçilecek öğretim üyeleri kesinlikle yer almalıdır. Çünkü bunlar "özel ve teknik" bilgisi olan hukukçulardır. Yargıcın bu konuda yeterli bilgiye sahip olması ve Yargıtay kararlarını bilmesi gerekir, derseniz, o zaman uzmanlık mahkemeleri kurulmasını sağlamalı; yargıçları birbirinden son derece farklı davalara bakmaktan kurtarmalısınız.

İnsan zararları apayrı, özel uzmanlığı gerektiren bir konu olup, bu konuda yargıcın genel ve olağan hukuk bilgisiyle sonuca ulaşılması olanaksızdır. Bu konuda seçilecek bilirkişilerin mutlaka Tazminat ve Sorumluluk Hukuk Uzmanı olmaları gerekmektedir.Gerek 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Yasası'nda (m.55) ve gerekse 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası'nda (m.3 ve 107) insan zararlarına özel bir önem verilmiş; özel maddeler konulmuştur. İnsan yaşamının söz konusu olduğu durumlarda, rasgele kişilere tazminat hesap raporları düzenletilmesinin zararları bugüne kadar görülmüş; özellikle sigorta şirketlerinin direnimi yüzünden pek çok kişi haksızlığa uğratılmıştır.
Yargıç, hukukçu bilirkişi atamasın denirken, bunlar düşünülmeli; daha ötesi uygulamada neler olup bittiği araştırılmalı, görülmeli; bilgi sahibi olmadan görüş belirtmeye kalkışılmamalıdır.
İş Hukuku alanında da uzman hukukçulara gereksinim vardır. Bugüne kadar iş davalarının sağlıklı çözüme ulaştırılmasında en büyük katkıyı hukukçu bilirkişiler sağlamış; verdikleri raporlarda mahkemelerin işini kolaylaştırmışlardır. Özellikle işçi alacakları ile ilgili davalarda kimi mahkemeler maliyeci, muhasebeci, sosyal güvenlik uzmanı, emekli sigorta müfettişi gibi kişileri bilirkişi atamayı denemişler ise de, bunların başarısız oldukları görülüp,yeniden hukukçu bilirkişiler atamayı yeğlemişlerdir.

e) Hukukta uzmanlık çok gelişmiş olup, yargı bunlardan yararlanmalıdır
Günümüzde her alanda uzmanlık hız kazanırken, hukuk bu gelişimin dışında kalmış değildir. Hukuk alanında da aynı gelişim ve değişim vardır. Artık, hukukun anabilim dalları da aşılmış, konular kılcal damarlara yürümüştür. Öğretim çevreleri dışında, çalıştıkları kurumların veya işlerini yürüttükleri kişilerin çok özel hukuksal sorunlarını üstlenmiş olan kimi hukukçular, uzmanlık dallarının gelişmesine önemli katkılar sağlamışlardır. Bugün artık sağlık hukuku, spor hukuku, çevre hukuku, hava deniz, kara taşıma hukuku, inşaat hukuku, AB.Hukuku, uluslararası ticaret hukuku gibi dallar oluşmuştur. Bu dallarda uzmanlaşmış hukukçuların özel bilgileri, bir yargıcın bilmesi gereken genel hukuk bilgilerinin çok üzerindedir. Yargının bu uzmanlardan yararlanması gerekir.
Hukukçular bu hızlı değişimin gerisinde kalmamalı, kalıplaşmış kemikleşmiş görüşlerini bir yana bırakıp, çağın gereksinimlerine ayak uydurmalıdırlar.

f) Özel ve teknik bilgi sahibi hukukçu bilirkişiler yasak kapsamına girmemeli
Başta, yirmibeş-otuz yıldan beri iş mahkemelerine bilirkişi olarak hizmet vermekte olan ve iş hukukuna büyük katkılar sağladıkları herkesçe bilinen "özel bilgi sahibi ve tazminat hesaplama uzmanı" hukukçu bilirkişilerin, hukukun çok özel dallarında uzmanlaşmış, yukarda uzmanlık alanları belirtilen "özel bilgi sahibi" hukukçuların 266.maddedeki yasak kapsamına girmemeleri gerekir. Her meslek dalından uzmanlar bilirkişi atanabilirken, bunlardan yararlanılmaması hukuk ve yargı için büyük kayıp olur.

g) İnsan zararları özel bilgi ve uzmanlığı gerektiren bir "hukuksal değerlendirme" işi olup, bilirkişiliği ancak uzman hukukçular yapabilir.
Ölüm ve yaralanma nedeniyle açılan davalarda, destekten yoksun kalma tazminatı ve beden gücü kaybı zararları, yalnızca bir hesaplama işi olmayıp,.ondan önce ve asıl önemli olan yasa, öğreti ve yargısal inançlar ve Sorumluluk Hukukundaki gelişmeler doğrultusunda, toplumsal değişimler, ekonomik göstergeler, nüfus hareketleri, kişiler arası ilişkiler çok yakından ve günü gününe izlenerek, insanın değeri kavramını, yaşam hakkını öne çıkaran "hukuksal değerlendirmeler" yapılmasıdır. Bütün bunları ancak, Tazminat ve Sorumluluk Hukuku alanında uzmanlaşmış, olağan ve genel hukuk bilgisinin üzerinde özel bilgi sahibi hukukçular yapabilir. Hesap formülleri önemli değildir. Onlar birer kalıptır. Önceden hazırlanmış tablolar hesaplamada kolaylık sağlar. Bu nedenle, tazminat hesapları için hukuk dışı bilirkişilere gereksinim yoktur.

2- Bilirkişi seçimi
Yasanın 268.maddesine göre:
Bilirkişiler, yargı çevresinde yer aldığı bölge adliye mahkemesi adli yargı adalet komisyonları tarafından, her yıl düzenlenecek olan listelerde yer alan kişiler arasından görevlendirilirler.Listelerde bilgisine başvurulacak uzmanlık dalında bilirkişinin bulunmaması halinde, diğer bölge adliye mahkemelerinde oluşturulmuş listelerden, burada da yoksa liste dışından bilirkişi görevlendirilir. (f.1)
Kanunların görüş bildirmekle yükümlü kıldığı kişi ve kuruluşlara görevlendirildikleri konularda bilirkişi olarak öncelikle başvurulur. Ancak, kamu görevlilerine, bağlı bulundukları kurumlarla ilgili dava ve işlerde, bilirkişi olarak görev verilemez. (f.2)
Bilirkişi listelerinin düzenlenmesine, güncellenmesine ve listede kendisine yer verilmiş olanların liste dışına çıkartılmasına ilişkin esas ve usuller, ilgili bakanlıkların da görüşü alınmak suretiyle,Adalet Bakanlığınca hazırlanacak olan yönetmelikte gösterilir.(f.3)

Madde hükmünü ayrıntılı olarak inceleyelim:
a) Her yıl, adalet komisyonları tarafından (Adalet Bakanlığı'nca hazırlanacak yönetmeliğe göre) bilirkişi listeleri düzenlenecek; mahkemeler öncelikle bu listelerden bilirkişi seçeceklerdir.
b) Eğer listelerde bilgisine başvurulacak uzmanlık dalından bilirkişi bulunmuyorsa, diğer bölge adliye mahkemelerinde oluşturulmuş listelerden bilirkişi atanacaktır.
c) Aranan uzman, listelerden hiçbirinde yoksa, liste dışından bilirkişi atanacaktır.
d) Kanunların görüş bildirmekle yükümlü kıldığı kişi ve kuruluşlara görevlendirildikleri konularda bilirkişi olarak öncelikle başvurulacaktır. (Adli Tıp Kurumu gibi)
e) Kamu görevlilerine, bağlı bulundukları kurumlarla ilgili dava ve işlerde, bilirkişi olarak görev verilemeyecektir.
f) Bilirkişi listelerinin düzenlenmesine, güncellenmesine ve listelerde yer alanların liste dışına çıkartılmasına ilişkin esas ve usuller, ilgili bakanlıkların da görüşü alınmak suretiyle, Adalet Bakanlığınca hazırlanacak yönetmelikte gösterilecektir.

3- Bilirkişi seçimi konusunda görüşler
a) Yargıçların her konuda bilirkişiye (üstelik hukukçu bilirkişilere) başvurmalarına ilişkin eleştirilerin yanı sıra, diledikleri kişileri bilirkişi seçmeleri de yıllarca eleştirilmiş; buna çözümler aranmıştır. Bunlardan biri 2004 yılında bir tasarı olarak ortaya atılan "bilirkişi odaları"dır. Buna, bilirkişiliğin bir meslek olmadığı savı ile karşı çıkılmıştır. Danıştay da bu tasarıyı incelemeye dahi değer görmemiştir.

b) Öte yandan, listeler oluşturulması, meslek kuruluşu gibi örgütlenilmesi, kurumlara ayrıcalık tanınması, yargıçları bilirkişi seçmede sınırladığı için yanlış bulunmuş; ayrıca geçmişte bu tür girişimlerin sakıncaları görülmüştür. Örneğin, kamulaştırma davaları için önceden oluşturulan listelerden bilirkişi seçilmesi, Adli Tıp Kurumuna ve Yüksek Sağlık Şurasına başvurmanın zorunlu tutulması yüzünden pek çok sorunlar yaşandığı söylenmiştir. Bu konuda yetkin ve değerli bir hukukçu "Bilirkişi seçimi konusunda yargıçlara sorumluluk özgürlüğü tanınmaması, yargıç kimliğini yozlaştırır" uyarısında bulunmuştur.

c) Aslında, yargıçların bilirkişi seçiminde özgür olmaları gerekir. Çünkü:
Anayasa'nın 138.maddesi 1.fıkrasına göre :"Hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler."

Maddenin 2.fıkrasına göre de: "Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz."

Anayasa'nın bu hükmüne göre, Adalet Bakanlığı'nca hazırlanacak yönetmelik uyarınca her yıl Adalet Komisyonları tarafından düzenlenecek listelerden bilirkişi seçilmesine ilişkin 268.madde hükmü, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve yargıçlara emir ve talimat verme, tavsiye ve telkinde bulunma niteliğinde değil midir?

ç) Anayasa Mahkemesi, mahkemelerin Yüksek Sağlık Şurasına başvurmalarını zorunlu tutan yasa hükmünü Anayasa'ya aykırı bularak iptal etmiş; böylece "resmi bilirkişilik" kurumuna son vermiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin bu kararıyla, yargıcın resmi bilirkişilere başvurmaya zorlanmasının Anayasaya aykırı olduğu saptanmıştır.

d) Sanılanın aksine Adli Tıp Kurumu'na başvurulması zorunlu değildir. 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Yasası'nda Kuruma başvurma zorunluluğu bulunduğu ileri sürülmekte ise de, Yasa'nın 16. maddesinde böyle bir şart, bir zorunluluk yoktur. Hem olsaydı, o da Anayasaya aykırılık nedeniyle şimdiye kadar çoktan iptal edilmiş olurdu.

e) Yargıtay da Adli Tıp Kurumu'na başvurmanın zorunlu olmadığına ilişkin kararlar vermiştir. Bu kararlarda, Adli Tıp Kurumu raporlarının yetersiz bulunması durumunda, başka bilirkişi kurullarından rapor alınması öngörülmüştür. Örneğin, bedensel zararlar ile hekim ve hastane hatalarından kaynaklanan olaylarda, Adli Tıp Kurumu dışında bilirkişi kurulları oluşturulması ya da Tıp Fakülteleri Kürsü Konseyinden görüş alınması yönünde kararlar bulunmaktadır.
f) Değeri bir hukukçumuza göre de, Adli Tıp Kurumu zorunlu bilirkişi kurumu değildir. Önceliği olan bir resmi kurumdur. Üniversitelerimizdeki anabilim dalları da resmi kurum olarak aynı görevi "öncelikle" yapmakla yetkili ve yükümlüdürler. Mahkemeler, çoğunlukla ilke ve yöntemleri gözardı ederek, hemen her konuda Adli Tıp Kurumu'nun görüşünü almayı gelenek haline getirmişlerdir. Daha önemlisi "olgu sorunuyla ilgili sorular sorulmadan genel görevlendirmeyle" dosyalar Kuruma gönderilmektedir. Bu durum, Kurumu yargıçlaştırmakta ve çalışmalarını olumsuz etkilemektedir. Adli Tıp Kurumu'nun bilirkişi olarak işlevi, sadece olgu sorunlarıyla sınırlı teknik ve bilimsel görüş bildirmektir. Ancak uygulamada, yargıç gibi kanıtları değerlendirerek ve yorumlar yaparak hukuki konularda görüş bildirmektedir. Oysa yasa, hukuki konularda Kurum'un görüş bildirmesini yasaklamıştır."
g) Tıp Fakülteleri Adli Tıp Anabilim Dalları da aynı işlevi görürler.
Adli Tıp Kurumu gibi, Tıp Fakültelerinin Adli Tıp Anabilim Dalları da resmi nitelik taşıyan ve aynı görevi yapacak olan "öncelikli" kurumlardandır. (m.268,f.2, c.1)
Mahkemeler, yargıçlar ve savcılar üniversitelerin Adli Tıp Anabilim Dalları'nın resmi bilirkişi olduklarını bilmedikleri ve onlara bu yönde uyarılarda bulunulmadığı için, bütün dosyalar İstanbul'daki Adli Tıp Kurumu'na gönderilmekte; dosya çokluğu ve sık sık kadro değişikliği ve giderek uzman yetersizliği yüzünden raporlar gecikmekte, davalar uzamaktadır. Geçmiş yıllarda altı-sekiz ayda sonuç alınabilmekte iken, son yıllarda raporların verilmesi bir-birbuçuk yılı aşmaktadır.
Adli Tıp Kurumu, merkezi İstanbul'da olan, belirli bölgelerde grup başkanlıkları ve illerde şube müdürlükleri biçiminde örgütlenmiş bulunan Adalet Bakanlığına bağlı bir kurumdur. Uzmanlar, ülkemizdeki bu yapılanmanın, dünyada eşi benzeri bulunmayan bir uygulama olduğunu; Kurum'un her yıl yüzbinlerce dosya üzerinden bilirkişilik ve binlerce otopsi yapılmasının olağan karşılanamayacağını söylemektedirler.
Kurumda çalışan adli tıp uzmanlarının çoğunun, aynı zamanda Tıp Fakültelerinde öğretim görevlisi oldukları gözönüne alındığında, dosyaların yalnızca Adli Tıp Kurumu'na gönderilmesinin, aynı işi daha iyi ve kısa zamanda yapabilecek yeterlikte olan ve Adli Tıp Kurumu kadar resmi niteliği bulunan Tıp Fakülteleri Adli Tıp Anabilim Dalları'na görev verilmemesinin mantıklı bir açıklaması bulunmamaktadır.

Şunu da belirtelim ki, kişi olsun, kurum olsun, bilirkişilerin bağımsız ve yansız kişiler olmaları gerekir. Oysa Adli Tıp Kurumu bağımsız bir kurum değildir; Adalet Bakanlığı'na bağlıdır ve orada çalışanların ataması Bakanlık tarafından yapılmaktadır. Bu atamalar konusunda öteden beri siyasal etkilerin bulunduğu söylenir. Son yıllarda Kurum'un verdiği raporlar tartışılır hale gelmiş; yoğun tepkilere neden olunmuştur. Bu sakıncalar da gözönüne alınırsa, üniversitelerin Adli Tıp Anabilim Dalları'nın daha bağımsız ve güvenilir hizmet verebilecek kurumlar oldukları söylenebilir. Hem bu kurumlara sıkça başvurulursa ve pek çok dosya gönderilirse, buralarda çalışan ve öğrenim gören araştırmacı ve öğrencilere daha fazla uygulama yapma, olguları inceleme ve deneyim edinme olanağı sağlanmış olacak; bilimin gelişmesine katkıda bulunulacaktır.

Tıp Fakülteleri öğretim üyeleri, Yargıtay'ın, Adli Tıp Kurumu'ndan rapor alınmasını zorunlu tutan kararlarından yakınmaktadırlar. Gerçekten, Yargıtay'ın bir çok bozma kararları Adli Tıp Kurumu'ndan rapor alınmamış olması gerekçesine dayanmaktadır. Yüksek mahkeme, bu tür kararlarından vazgeçmeli, hatta yerel mahkemeleri üniversitelerin Adli Tıp Anabilim Dalları'na başvurmaya yönlendirmelidirler.

4- Bilirkişinin görev süresi
Yasa'nın 274.maddesine göre:
Bilirkişi raporunun hazırlanması için verilecek süre üç ayı geçemez. Bilirkişinin talebi üzerine, kendisini görevlendiren mahkeme gerekçesini göstererek, süreyi üç ayı geçmemek üzere uzatabilir. (f.1)
Belirlenen süre içinde raporunu vermeyen bilirkişi görevden alınıp, yerine bir başka kimse, bilirkişi olarak görevlendirilebilir. Bu durumda mahkeme, görevden alınmış olan bilirkişiden, görevden alındığı ana kadar yapmış olduğu işlemler hakkında açıklama yapmasını talep eder ve ayrıca bilirkişinin dizi pusulasına bağlı bir biçimde görevi sebebiyle incelenmek üzere kendisine teslim edilmiş bulunan dosya ve eklerini mahkemeye hemen tevdi etmesini ister. Sözü edilen bilirkişilerin, hukuki ve cezai sorumluluğuna ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla, gerekiyorsa, kendilerine ücret ve masraf adı altında hiçbir ödeme yapılmamasına veya gerekçesini göstererek bölge adliye mahkemesi adli yargı adalet komisyonundan o kişinin bilirkişilik görevi yapmaktan belirli bir süre yasaklanmasının yahut listeden çıkartılmasının istenmesine, görevlendirmeyi yapan mahkemece karar verilir.(f.2)

5- Bilirkişinin haber verme yükümlülüğü
Yasa'nın 275.maddesine göre:
Bilgisine başvurulan bilirkişi, kendisine tevdi olunan görevin, uzmanlık alanına girmediğini, inceleme konusu maddi vakıaların açıklığa kavuşturulması ve tespiti için, uzman kimliği bulunan başka bir bilirkişi ile işbirliğine ihtiyaç duyduğunu veya görevi kabulden kaçınmasını haklı kılacak mazeretini bir hafta içinde görevlendirmeyi yapan mahkemeye bildirir.(f.1)
Bilirkişi, incelemesini gerçekleştirebilmek için, bazı hususların önceden soruşturulması ve tespiti ile bazı kayıt ve belgelerin getirtilmesine ihtiyaç duyuyorsa, bunun sağlanması için, bir hafta içinde kendisini görevlendiren mahkemeye bilgi verir ve talepte bulunur.
6- Bilirkişinin yetkileri
Yasa'nın 278.maddesine göre:
Bilirkişi, görevini, mahkemenin sevk ve idaresi altında yürütür.(f.1)
Bilirkişi, görev alanı veya sınırları hakkında tereddüde düşerse, bu tereddüdünün giderilmesini, her zaman mahkemeden isteyebilir. (f.2)
Bilirkişi, incelemesini gerçekleştirirken ihtiyaç duyarsa, mahkemenin de uygun bulması kaydıyla, tarafların bilgisine başvurabilir. Taraflardan birinin bilgisine başvurulacağı hâllerde, mahkemece bilirkişiye taraflardan biri bulunmaksızın diğerinin dinlenemeyeceği hususu önceden hatırlatılır. (f.3)
Bilirkişinin oy ve görüşünü açıklayabilmesi için bir şey üzerinde inceleme yapması zorunlu ise mahkeme kararı ile gerekli incelemeyi yapabilir. Bu işlemin icrası sırasında taraflar da hazır bulunabilir (f.4).

7- Bilirkişi açıklamalarının tespiti ve rapor
Yasa'nın 279.maddesine göre:
Mahkeme, bilirkişinin oy ve görüşünü yazılı veya sözlü olarak bildirmesine karar verir. (f.1)
Raporda, tarafların ad ve soyadları, bilirkişinin görevlendirildiği hususlar, gözlem ve inceleme konusu yapılan maddi vakıalar, gerekçe ve varılan sonuçlarla, bilirkişiler arasında görüş ayrılığı varsa, bunun sebebi, düzenlenme tarihi ve bilirkişi ya da bilirkişilerin imzalarının bulunması gerekir. Azınlıkta kalan bilirkişi, oy ve görüşünü ayrı bir rapor hâlinde de mahkemeye sunabilir. (f.2)
Mahkeme, bilirkişinin oy ve görüşünü sözlü olarak açıklamasına karar verirse, bilirkişinin açıklamaları tutanağa geçirilir ve tutanağın altına bilirkişinin de imzası alınır. Kurul hâlinde görevlendirme söz konusu ise bilirkişilerin bilgilerine başvurulan hususu hemen aralarında müzakere etmelerine imkân tanınır ve müzakere sonucunda açıklanan oy ve görüş, tutanakla tespit edilip; tutanağın altı, bilirkişilere imza ettirilir. (f.3)
Bilirkişi, raporunda ve sözlü açıklamaları sırasında, hukuki değerlendirmelerde bulunamaz.(f.4)

8- Bilirkişi raporunun verilmesi
Yasa'nın 280.maddesine göre: "Bilirkişi, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye verir; verildiği tarih rapora yazılır ve duruşma gününden önce birer örneği taraflara tebliğ edilir."

9- Bilirkişi raporuna itiraz
Yasa'nın 281.maddesine göre:
Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler. (f.1)
Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir. (f.2)
Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir. (f.3)

10-Bilirkişinin oy ve görüşünün değerlendirilmesi
Yasa'nın 282.maddesine göre: "Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir."

XX- UZMAN GÖRÜŞÜ (ÖZEL BİLİRKİŞİ)

1- Yasa hükmü
a) Yasa'nın 293.maddesine göre:
Taraflar, dava konusu olayla ilgili olarak, uzmanından bilimsel mütalaa alabilirler. Sadece bu nedenle ayrıca süre istenemez. (f.1)
Hâkim, talep üzerine veya resen, kendisinden rapor alınan uzman kişinin davet edilerek dinlenilmesine karar verebilir. Uzman kişinin çağrıldığı duruşmada hâkim ve taraflar gerekli soruları sorabilir. (f.2)
Uzman kişi çağrıldığı duruşmaya geçerli bir özrü olmadan gelmezse, hazırlamış olduğu rapor mahkemece değerlendirmeye tabi tutulmaz. (f.3)
2- Uzman görüşünün yararları
Yargıçlar ve avukatlar, yasaların uygulayıcıları olarak "genel hukuk bilgileri" ile kendi kişisel birikimleri ve deneyimleri dışında, çok ve çeşitli yaşam ve toplum ilişkilerini her yönüyle ve en ince ayrıntılarıyla bilmek durumunda değillerdir.

Bilinen veya bilindiği sanılan bir çok toplumsal ve hukuksal ilişkiler, zaman içinde hızla değişime uğramakta, bilim ve teknolojinin hızlı gelişimi o güne kadar hiç karşılaşılmamış sorunları hukukun önüne koymakta, yeni çözümler üretilmesi gerekmektedir.

Mahkemece görevlendirilen bilirkişilerin kimi zaman yeterli olamadıkları, yeni bilirkişi kurulları oluşturulmasının dahi yarar sağlamadığı durumlar olabilmektedir. Bu gibi durumlarda tarafların, dava konusunu en iyi bilebilecek bir uzmana başvurup ondan özel rapor almaları ve bu raporu mahkemeye sunmaları uygun görülmüştür.

Ayrıca, tarafların, Yasa'nın bu hükmüne göre, dava açmadan önce uzman raporu alıp, bunu dava dilekçelerine eklemelerinde de bir sakınca bulunmamaktadır. Hatta, önceden alınacak uzman raporu, davanın doğru açılmasını, dava dilekçesinin daha doğru ve anlaşılır biçimde düzenlenmesini olanaklı kılacaktır. Aynı biçimde davalının da uzman görüşü aldıktan sonra düzenleyeceği cevap dilekçesinin savunmasını güçlendireceği söylenebilir.

3- Hangi konularda uzman görüşü alınabilir
Özel konumuz olan tazminat ve alacak davalarıyla ilgili şu örnekleri verebiliriz:
Trafik kazalarında, kazanın oluş biçiminin her bilirkişi veya bilirkişi kurulları tarafından farklı değerlendirildiğini, raporlar arasında genel olarak çelişkiler bulunduğunu sıkça görmekteyiz. Özellikle trafik kazası tespit tutanağı ile soruşturma aşamasında veya ceza davasında alınan bilirkişi raporları arasında uyumsuzluk varsa, hukuk mahkemesinde dava açılmadan önce bir "uzman görüşü" alınıp ona göre tazminat davası açılabilir. Ya da hukuk mahkemesinde alınan raporlar yetersiz ve çelişkili ise, mahkemeye "uzman raporu" sunulabilir.
Tıbbi hatadan kaynaklanan ölüm ve bedensel zararlarda, dava açmadan önce veya dava açıldıktan sonra uzman hekim veya hekimlerden tedavi veya ameliyat sırasında ne gibi hatalar yapılmış olabileceği konusunda bir "özel rapor" alınıp mahkemeye sunulabilir. Hatta Adli Tıp Kurumu raporuna karşı dahi böyle bir "uzman görüşüne" gereksinim duyulabilir.

Sigorta olaylarında, eğer sigorta şirketi hasar bedelini ödemeyi reddetmişse, rizikonun sigorta kapsamına girip girmediği konusunda "Sigorta Hukuku" dalında uzman bir akademisyenden görüş alınabilir.
Bir trafik-iş kazası nedeniyle açılan veya açılacak olan tazminat davasında, işverenin sorumluluğu yönünden nedensellik bağının kesilip kesilmediği konusunda "uzman raporu" alınabilir.
4- Hukuksal görüş alınamayacak mıdır ?
Yasa'nın "çözümü hukuk dışında" arayan ve âdeta hukuk bilimini dışlayan 266. maddesi hükmü, örneksenerek (kıyasen) "uzman görüşü" alınmasına ilişkin 293.maddeyi de kapsayacak mıdır ? Eğer öyle ise, böyle düşünenler varsa, yukarda bilirkişi seçimine ilişkin eleştirilerimizi gözden geçirmelidirler. Burada bir başka biçimde şunları söyleyebiliriz:

Yargıçlar ve avukatlar, yasaların uygulayıcıları olarak "genel hukuk bilgileri" ile kendi kişisel birikimleri ve deneyimleri dışında, çok ve çeşitli yaşam ve toplum ilişkilerini her yönüyle ve en ince ayrıntılarıyla bilmek durumunda değillerdir. Her şeyi bilmeleri de olanaksızdır; genel hukuk bilgileri dışında, belli bir hukuk dalında uzmanlaşmış olsalar bile, gene de bilemeyecekleri, çözemeyecekleri bir çok sorun kesinlikle vardır. O zaman ilgili hukuk dalındaki uzmanların görüşlerine başvurmak kaçınılmaz olacaktır.

Hukukta uzmanlık çok gelişmiştir; yargı bunlardan yararlanmak zorundadır.
Günümüzde her alanda uzmanlık hız kazanırken, hukuk bu gelişimin dışında kalmış değildir. Hukuk alanında da aynı gelişim ve değişim vardır. Artık, hukukun anabilim dalları da aşılmış, konular kılcal damarlara yürümüştür. Öğretim çevreleri dışında, çalıştıkları kurumların veya işlerini yürüttükleri kişilerin çok özel hukuksal sorunlarını üstlenmiş olan kimi hukukçular, uzmanlık dallarının gelişmesine önemli katkılar sağlamışlardır. Bugün artık sağlık hukuku, spor hukuku, çevre hukuku, hava deniz, kara taşıma hukuku, inşaat hukuku, AB.Hukuku, uluslararası ticaret hukuku gibi dallar oluşmuştur. Bu dallarda uzmanlaşmış hukukçuların özel bilgileri, bir yargıcın veya avukatın bilmesi gereken genel ve olağan hukuk bilgilerinin çok üzerindedir. Yargının bu uzmanlardan yararlanması gerekir.

5- Uzman görüşünün mahkemece değerlendirilmesi
a) Yargıç, dosyaya sunulan uzman görüşü ile bağlı olmayıp, raporu serbestçe takdir eder. Yargıç, istek üzerine veya kendiliğinden, özel raporu veren uzmanı mahkemeye çağırarak (m.149, f.2) dinlenmesine karar verebilir. Özel raporu veren uzmanın çağrıldığı duruşmada, yargıç ve taraflar uzmana soru sorabilirler. (m.293,f.2) Uzman, çağrıldığı duruşmaya geçerli bir özürü olmadan gelmezse, hazırlamış olduğu rapor mahkemece değerlendirmeye alınmaz. (m.293,f.3)

b) Mahkeme, atanmış bilirkişilerin raporlarına karşı, uzman görüşü ile desteklenmiş itirazları dikkate almadan ve bu konudaki itirazları değerlendirmeden sadece (atanmış) bilirkişilerin raporlarına göre karar vermeye kalkışırsa, uzman görüşüne dayanan tarafın "hukuki dinlenilme hakkı" ve dolayısıyla "âdil yargılanma hakkı" ihlâl edilmiş olur. Bu nedenle yargıç, kararının gerekçesinde, "uzman görüşünü" içeren özel raporu neden doğru bulmamış ve benimsememiş olduğunu açıklamalıdır..