TazminatHukuku.com

 

ÇELİK AHMET ÇELİK

I- BELİRSİZ ALACAK DAVASI

1- Önemi, işlevi ve sağladığı kolaylıklar
a) 6100 sayılı yasadaki bu yeni dava türü, uzun yıllardan beri süregelen ve hak kayıplarına yol açan uygulamaları sona erdirecek; özellikle haksız ölüm sonucu destekten yoksun kalan veya bedensel zarara uğrayan kişilerin açacakları davalarda büyük kolaylıklar sağlayacak; ayrıca başlangıçta hak ve alacağının miktarını ve kapsamını kesin bilemeyecek durumda olan emekçileri yargı önünde haksızlığa uğramaktan kurtaracaktır.

b) “Belirsiz alacak ve tespit davası” başlığı altında yeni Yasa’da yer alan 107.maddenin 1.fıkrasına göre, davanın açıldığı tarihte alacağının miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hallerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilecektir. Bu hükme göre, belirsiz alacak ve tespit davası açabilmek için iki koşuldan biri aranacaktır:
Birincisi, davanın açıldığı tarihte, davacı, alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak bilebilecek ve belirleyebilecek durumda olmamalıdır.
İkincisi, alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmek imkânsız olmalıdır.
Belirsiz alacak ve tespit davası açabilmek için, bu iki koşuldan birinin varlığı yeterlidir.
c) Bu maddenin konuluş amacı ve anlamı nedir? Hangi durumlarda “alacağın miktarı yahut değeri” tam ve kesin olarak bilinemez ve belirlenemez ya da bütünüyle (imkânsız) olanaksızdır ?
Bu konuda yıllarca çeşitli yazılar yazdık; uygulamaya egemen olan görüşlerin ve kararların yanlışlığını göstermeye çalıştık; yasal düzenlemeye dahi gerek kalmadan, görüş ve kararların değiştirilebileceğini ve haksız uygulamaların önlenebileceğini; yürürlükteki yasaların buna engel oluşturmayacağını savunduk. Ancak ne var ki, yanlışlardan dönülmedi; yıllarca haksız ve adaletsiz uygulamalar sürüp gitti; haksız eylemlerden ve hukuka aykırı işlemlerden zarar görenler bir kez de yargı eliyle haksızlığa uğratıldı.

Ne gibi haksızlıklar mı yapıldı ?
Yasa’da açık bir engel yokken, başlangıçta tazminat ve alacağın kesin bilinemediği davalar için tespit davası açılmasına olanak tanınmadı; eda davası açılabilecekten tespit davası açılamaz, denildi. Kısmi dava adı altında açılan dava aslında bir tespit davası iken, kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için bir dönem ek dava açılması dayatıldı, daha sonra aynı dava içinde tespite ilişkin bölümün harç tamamlanma işlemi “ıslah” adı altında yeni bir dava sayıldı. Yeni bir dava sayılınca da, zamanaşımının kesilmesi, “kısmi dava” adı altındaki ilk dilekçedeki miktarla sınırlandırıldı ve harcı tamamlanan tespite ilişkin bölüm için davalıya zamanaşımı savunması olanağı sağlandı. Öte yandan işçi alacaklarında, ilk (kısmi) dava dilekçesi işverenin temerrüdü için yeterli görülmeyip, tespite ilişkin bölümün harç tamamlama işlemi, “ıslah” adı altında yeni bir dava sayıldığı için, İş Yasası’nda ücret ödeme dönemleri belli olmasına karşın, anlaşılmaz ve akıl almaz bir inatla faiz harç tamamlama (ıslah) tarihinden başlatıldı.
_____________________________________________________________________
(*) Yakında yayınlanacak olan “6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası’na göre TAZMİNAT VE ALACAK DAVALARI Açılması ve İzlenmesi” adlı kitaptan bir bölüm.

Yasada bir hüküm ve zorunluluk olmamasına karşın ilk (kısmi) dava dilekçesinde “fazlaya ilişkin haklar saklıdır” denilmemiş olması “zımni feragat” olarak nitelendi; feragatin açık, anlaşılır ve kesin olacağı kuralı çiğnendi.

Yargıç,özellikle insan zararlarına ilişkin davalarda zararı ve kapsamını araştırıp hüküm altına almakla yükümlü iken (818 sayılı BK.m.42/2) ve 1086 sayılı Hukuk Yargılama Yasası’nın 74.maddesindeki “Medeni Yasa’daki hükümlerin saklı olduğuna” ilişkin açıklama, (Borçlar Yasası’nın Medeni Yasa’nın ayrılmaz bir parçası olduğu anımsanarak) BK.m.42/2 ile ilişkilendirilmek suretiyle yargıcın görev ve yetkisi çerçevesinde zararın tamamını hüküm altına alması olanağı sağlanabilecek iken, bu yolda görüş ve içtihat oluşturulmamış; böyle bir hakça çözüm düşünülmemiştir.
Sonuç olarak, uzun yıllar boyunca nice hak ve alacaklar ya zamanaşımına uğratılmış ya da biçimsel dayatmalarla zarar sorumluları tazminat ödemekten kurtarılmışlardır.

ç) Yeni Yasa’daki “belirsiz alacak ve tespit davası”nın önemini, ne gibi kolaylıklar sağlayacağını, nasıl bir gereksinimden doğduğunu anlatabilmek için geçmişte ne gibi sıkıntılar yaşandığını anımsamalıyız.

Ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle açılacak davalar için geçmişte yazdığımız yazılarda demiştik ki:
“Ölüm ve bedensel zararlarda başlangıçta yoğun bir belirsizlik vardır; zararı ve kapsamını önceden bilmek ve kestirmek kesinlikle olanaksızdır. Zarar gören bir yargıç, konunun uzmanı bir hukukçu, bir uzman hekim dahi olsa ne kadar tazminat isteyebileceğini, zararının ne kadarını hüküm altına aldırabileceğini önceden ve başlangıçta hiçbir biçimde kestiremez, bilemez. Zararı ve kapsamını “öğrenme olgusu”, ancak yargılamanın ileri bir aşamasında gerçekleşebilecektir. Bazı hukukçuların ileri sürdükleri gibi “az çok bilme” ölüm ve bedensel zararlarda “öğrenme” olgusunun tamamlanması için yeterli değildir. Dava açıldıktan sonra, kusur oranları saptanacak, tanıklar dinlenecek, kazanç araştırması yapılacak ve tüm kanıtlar toplandıktan sonra uzman bilirkişi tarafından tazminat hesaplanacaktır. Bu aşamaya gelinceye kadar, raporlara itirazlar incelenecek, belki de önceki saptananlardan farklı bir sonuç ortaya çıkabilecektir.

Cana gelen zararlarla ilgili tazminat davalarının ayrıntılarına girdiğimizde zararı ve kapsamını “öğrenme” olgusunun ne kadar güç ve çetin bir iş olduğunu görürüz. Örneğin, ceza mahkemesinde belirlenen kusur oranları, hukuk mahkemesinde yeniden yapılacak inceleme sonucu değişebildiğine göre (BK m.53), bu hususta dahi kesin bilme ve öğrenmeden sözetmek olanaksızdır. Bunun gibi, beden gücü kayıplarında da, kişi bir uzman hekim dahi olsa, kendi beden zararını kesin bilemeyecek; bunun için sağlık kurullarının raporlarına gereksinim duyulacaktır. Ayrıca bedensel zararlarda zamanla gelişen ve değişen durumlar varsa, bunlar yargılamanın ilerleyen aşamalarında, giderek ilk dava sonuçlandıktan sonra bile ortaya çıkabilecek; bu gibi durumlarda sağlık kurullarından yeni raporlar alınması ve yeni bir zararın hesaplanması gerekecektir.

İşte, tazminat davalarındaki başlangıçtaki belirsizlik ve bilinemezlik nedeniyle, davaya “tespit davası” olarak başlanılması ve son aşamada (hüküm verilmeden önce) harcın tamamlatılması en doğru ve gerçekçi bir uygulama olacaktır. Böyle bir uygulama için yasal engeller bulunmadığı, içtihatlarda değişiklik yapılmak suretiyle bunun gerçekleştirilebileceği kanısındayız. Bunun hakça bir uygulama olacağı, yargının gücünü ve güveni artıracağı düşünülmelidir.” Böyle demiştik.

Bizim o zaman kısaca “tespit davası” dediğimiz öneri, bugün “belirsiz alacak ve tespit davası” olarak yasaya girmiş bulunmaktadır.

Gene geçmişteki yazılarımızda şunları savunduk:

Kısmi davanın tespite ilişkin bölümünün zamanaşımını kesmeyeceği görüşünün, 1086 sayılı HMUK 87/son maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesinden sonra değişmesi ve ıslah adı altında tazminat tutarlarının artırılmasının, sürmekte olan davanın bir “harç tamamlama” işlemi olduğunun görülmesi gerekirken, aynı dava içinde dava değerinin artırılmasının yeni bir dava sayılmasının ve (ıslah adı altında) dava değerinin artırılmasına karşı davalıya “zamanaşımı savunması” yapma olanağı sağlanmasının son derece yanlış, sakıncalı, haksız bir uygulama olduğunu çeşitli yazılarımızda dile getirdik.

Özellikle, ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle açılan davalarda, tazminatın kesin miktarının, kanıtların toplanmasından, kusur ve hesap raporlarının verilmesinden sonra öğrenilebileceğini; kısmi davanın tespite ilişkin bölümünün davanın asıl konusu olduğunu ve istek sonucunun bunu kapsadığını; teknik bilgiler gerektiren zarar hesabı ortaya çıkmadıkça, davacıların (zarar görenlerin) sorumlulardan isteyebilecekleri kesin miktarı bilmelerinin olanaksızlığı karşısında, zamanaşımı tehdidi altında hak aramanın ne derece doğru bir yargılama yöntemi olduğunun sorgulanması, üzerinde durulup düşünülmesi; sonuçta kısmi davanın aslında bir “tespit davası” olduğu gerçeği kabul edilip, aynı dava içinde dava değerinin artırılmasının (harç tamamlama işleminin) yeni bir dava sayılmasından vazgeçilmesi gerektiğini; artırılan dava değerine karşı davalıya zamanaşımı savunması yapma olanağı tanınmasının doğru olmadığını, savunduk.

Ayrıca, yukarda açıkladığımız nedenlerle, hukuksal yarar açık ve doğrudan tespit davası açılması uygun bir çözüm iken, “eda davası açılacak yerde tespit davası açılamayacağı” kuralına neden sıkı sıkıya bağlı kalındığını da sorguladık ve tartışmaya açtık.

Bütün bu kısıtlayıcı, hak aramayı zorlaştırıcı görüşler ve uygulamaların, Anayasa Mahkemesi’nin 7.11.2000 gün 1/33 sayılı iptal kararında belirtildiği üzere, Anayasa m.2’deki “hukuk devleti” kavramına, m.13’deki “temel hak ve hürriyetlere dokunulamayacağı” ilkesine, m. 36’daki “herkesin meşru yollardan davacı ve davalı olma, iddia ve savunmada bulunma” hakkına, m. 141’deki “yargılamanın en az giderle ve mümkün olan süratle bitirilmesinin gerektiği” öngörüsüne aykırı bulunduğu uyarısını yaptık.

Sonuç olarak, yürürlükteki yasada açık bir engel bulunmadığı görüşüyle, dava değerinin artırılmasının yeni bir dava sayılmasından vazgeçilmesini ve kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için harç tamamlama işleminin yapılması sırasında davalıya zamanaşımını ileri sürme hakkı tanınmamasını istedik.

İşte, yıllarca savunduğumuz bu görüşlerin, yeni Yasa’daki düzenlemeyle uygulamaya geçirilmiş olmasından mutluluk duyuyoruz.

d) İşçi alacakları için de benzer görüşleri savunmuş ve şunları söylemiştik:
“İşverenler karşısında daha güçsüz durumdaki işçinin korunması İş Hukukunun temel ilkelerindendir. Çoğu kez işçiler, gerçek ücretlerinin bordrolara ne derece yansıdığını ya da çalışma sürelerinin ne kadarının kayıtlara geçtiğini bilemezler. İşverenler onlara bilgi ve belge vermekten kaçınırlar. Fazla çalışmalar, hafta tatilinde ve genel tatillerde yapılan çalışmalar için ücret ödenmez ya da eksik ödenir, kayıtlara geçirilmez. İşçi, işverene karşı açtığı davada tazminat ve alacaklarının ne kadarını hüküm altına aldırabileceğini önceden bilemez, kestiremez. Bu tür davalarda da, yargıya egemen olan hak arama engelleri yüzünden, başlangıçta “tespit davası” açma yolu kapalı tutulduğu için, kısmi dava adı altında bir dava açılır; kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret alacakları bu yolla saptanır. Tespite ilişkin bölüm için, tazminat davalarında olduğu gibi, önceleri ek dava (ikinci dava) açılmakta iken, HMUK. 87/Son maddesinin Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilmesinden sonra, “ıslah” adı altında, aslında ıslah olmayıp aynı dava içinde dava değerinin artırılması (harç tamamlama işlemi) biçimindeki uygulamaya geçilmiştir. Burada da ne yazık ki, dava değerinin artırılması, yani harç tamamlama işlemi yeni bir dava sayılmakta; bu yüzden faiz ve zamanaşımı yönünden işçi zarara uğratılmaktadır. Üstelik bu tür davalarda koşullar, tazminat davalarından daha kötüdür. Çünkü, artırılan miktar yeni bir dava sayıldığı için, tazminat davalarında faiz başlangıcı olay tarihi iken, burada harcın yatırıldığı ve dava değerinin artırıldığı tarih (ıslah tarihi) faiz başlangıcı olarak alınmakta, ilk açılan (kısmi) davada işverenin temerrüde düşürüldüğü gerçeği gözardı edilmektedir. Ne tuhaftır ki, işçi dava açmadan önce, gerçek olmayan abartılı rakamlarla noter kanalıyla ihtarda bulunmuş ise, faiz başlangıcı (noter) ihtar tarihi olarak kabul olunmakta iken, aynı değer ve etki gücü ilk davaya (kısmi davaya) tanınmamakta; bununla yargı kendi kendini değersiz ve güçsüz kılmaktadır” demiştik.

Daha sonraki bir yazımızda: “4857 sayılı İş Yasası’nın ücrete ilişkin hükümleri (yorumu gerektirmeyecek biçimde) açık ve emredici niteliktedir. Yasa’nın 32.maddesi 4.fıkrasında: “Ücret en geç ayda bir ödenir” denilmesine göre, bu sürenin bitiminde işçinin ücretini ödemeyen işverenin, “ihtara gerek kalmaksızın” (Yasa’nın emredici ve kesin hükmü gereği) “temerrüde düşmüş olacağı” kabul edilmelidir.Gene 32.maddenin 5.fıkrasında: “İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunlu”tutulmasına göre, bu “zorunluluk” gereği, (ihtarnameye gerek kalmadan) işverenin ücreti ödemesi gerektiği tarihte temerrüde düştüğünün kabul olunması ve faiz başlangıcının buna göre belirlenmesi gerekmektedir. Yasa’da ücretin ödeme günü açıkça belirtilmiş olmasına karşın, işverenin temerrüde düşürülmesi için ihtar veya dava koşulu aranması; işçi alacaklarının miktarı konusunda yargılama öncesi yoğun belirsizlik (bilinmezlik) ve tespit davasına olanak verilmemesi nedeniyle “kısmi dava”açmak zorunda kalınması, buna ilişkin dava dilekçesinde istek sonucu tüm hak ve alacakları kapsamasına karşın, tespit sonrası belirlenen alacağın büyük bölümü için faizin (ıslah adı altında) dava değerinin artırıldığı (harcın tamamlandığı) tarihten işletilmesi, yasaların emredici hükümlerine aykırı, haksız ve temelsiz uygulamalardır” demiştik.

6100 sayılı yeni Hukuk Yargılama Yasası’nın yürürlüğe girmesinden sonra da, bazı kişilerin, işçi alacakları için, yeni Yasa’nın 107.maddesindeki “belirsiz alacak ve tespit davası” açılamayacağı, tam alacak davası açılması zorunlu olduğu türünden temelsiz ve yanlış görüşlerine karşı şunları söyledik:
“Ücret bordroları gerçeği yansıtmayan, gerçek ücretleri kayıt dışı ödenen, 4857 sayılı Yasa’nın 37.maddesindeki emredici hükme rağmen ayrıntılı ücret pusulası verilmeyen, hizmet sürelerinin tamamı kayıtlara yansıtılmayan, gizli girdi-çıktılarla, farklı yerlerde çalışmış gibi göstermelerle çalışma süreleri alt üst edilen, iş sözleşmelerinin sona erdirilmesi tartışmalı olan ve kanıtlamayı gerektiren işçiler tazminat ve alacaklarının kesin miktarlarını, bir yargılama aşamasından geçmeden, nasıl bilecekler ? Ülkemizde kayıt dışı çalışanların fazlalığı düşünüldüğünde kayıt dışı çalışanlar alacaklarını nasıl kanıtlayacaklar ?

İşçilerin kesin bilgi verememeleri yüzünden davaları üstlenen avukatlar, nasıl “tam alacak davası” açabilecekler ? Dava açmadan önce bir uzmana hesaplama yaptırın ve ona göre tam eda davası açın, diyenler biliyorlar mı ki, kesin bilgiler olmadan bir tazminat ve alacak hesabı yapılamaz. Tazminat ve alacak hesabı bir “uzmanlık” işidir. Bu yüzdendir ki, yargıçlar, uzman bilirkişiden hesap raporu almadan davayı sonuçlandıramazlar. Yargıçların dahi bilmediği ve uzmanlık gerektiren bir hesaplamayı işçi veya avukatı nasıl bilecek?

Brüt ve giyinik ücretten hesaplanması gereken kıdem ve ihbar tazminatının miktarlarını dahi, işçinin kesin bilmesi olanaksızdır. Çünkü, kendisine, Yasa’nın emredici hükmüne karşın, ayrıntılı ücret hesap pusulası verilmediği için, kıdem ve ihbar tazminatı hesabına hangi ücret unsurlarının gireceğini öğrenememiştir. Ücret net olarak ödenmişse ve gerçek ücret bordrolarda gösterilmemişse, net ücretten brütün belirlenmesi bir uzmanlık işidir.

O halde, işçi alacakları her zaman ve her durumda “tartışmalı” ve “belirsiz”dir. Yukarda açıkladığımız nedenlerle işçiden tazminat ve alacaklarının kesin miktarını bilmesi istenemez, beklenemez.. 6100 sayılı Yasa’nın 107.maddesinde denildiği gibi “alacağının miktarını tam ve kesin olarak belirleyebilmesi işçiden beklenemez ve istenemez.” Bunu işçiden istemek haksızlık ve insafsızlık olur.”
Bu nedenlerle, işçi alacakları için de, yeni 6100 sayılı Yasa’nın 107.maddesine göre “belirsiz alacak ve tespit davası” açılacağı düşüncesindeyiz.

2- 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası’nın 107.maddesiyle yeni dönem
Yukardan beri açıkladığımız tüm haksız uygulamalar, 6100 sayılı yeni Hukuk Yargılama Yasası’nın yürürlüğe girmesiyle sona ermiş olmaktadır. Çünkü, yeni Yasa’da dava türleri arasında yer alan “Belirsiz alacak ve tespit davası” (m.107) ile başlangıçta zararın veya alacak tutarının hiçbir biçimde ve kesin olarak belirlenemediği (özellikle ölüm ve yaralanma gibi insan zararlarının söz konusu olduğu) olaylarda, yeni yasada öngörüldüğü gibi, az bir değer bildirilerek “belirsiz alacak davası” açılabilme; yargılamanın ilerleyen aşamasında tüm kanıtlar toplanıp bilirkişi raporları da verildikten ve tazminat veya alacağın kesin miktarı belli olduktan sonra, davacı dava değerini artırabilme (dava harcını tamamlama) olanağı tanınmıştır. Artık, dava değerini artırma (harç tamamlama) işlemi, davanın genişletilmesi yasağına girmeyecek; ayrıca bu uygulama “eda davası açılabilecekken tespit davası açılamaz” dayatmasıyla da karşılaşmayacaktır.

Yeni 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası’nın “Belirsiz alacak ve tespit davası” başlıklı 107.maddesi şöyledir:

Belirsiz alacak ve tespit davası
Madde 107- (1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.
(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.
(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.

Madde ile ilgili olarak Adalet Komisyonu Raporunda şu açıklamalar yapılmıştır:

“Hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilir. Özellikle, zararın baştan belirlenemediği, ancak bir incelemeden sonra tam olarak tespiti mümkün olan tazminat taleplerinde böyle bir durumla karşılaşılabilmesi söz konusudur. Hukuk sistemimiz içinde, böyle bir durumla karşılaşan kişinin hak araması bakımından birçok güçlük söz konusudur. Öncelikle kendisinden aslında tam olarak bilmediği bir alacak için dava açması istenmekte, ayrıca, daha sonra kendi talebinden daha fazla bir miktar alacağının olduğu ortaya çıktığında da bunu davayı genişletme yasağı çerçevesinde ileri sürmesi mümkün olabilmekteydi. Böyle bir durumda, gerçekten bilinmeyen bir alacak için dava açmaya zorlamak gibi, hak aramanın özüyle izah edilemeyecek bir yol ve aslında tarafın kendi ihmali ya da kusuru olmadığı hâlde bir yasakla karşılaşması gibi de bir engel söz konusuydu. Oysa, hak arama özgürlüğü, böyle bir sınırlamayı ve gerçek dışı davranmaya zorlamayı değil, gerçekten hakkı ihlâl edilen veya ihlâl tehlikesi altında olan kişiyi, mümkün olduğunca geniş şekilde korumayı amaçlamalıdır. Son dönemde, gerek mukayeseli hukukta gerekse Türk hukukunda artık salt hukukî korumanın ötesine geçilerek "etkin hukukî koruma"nın gündeme gelmiş olması da bunu gerektirir. Kaldı ki, miktar ya da değeri belirsiz bir alacak için dava açılması gerektiğinde birtakım sınırlamalar getirmek, dava içinde yeni taleplere veya o davanın dışında yeni davalara yol açarak, usûl ekonomisine aykırı bir durum da meydana getirecektir. Ayrıca, miktarı veya değeri bilinmeyen bir alacak için klasik kısmî davanın da tam bir çözüm üretmediği gerçektir.

Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukukî ilişki ile asgarî bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir. Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez. Belirsiz alacak davası veya tespit davası açılması hâlinde, alacaklı, tüm miktarı belirtmese dahi, davanın başında hukukî ilişkiyi somut olarak belirtmek ve tespit edebildiği ölçüde de asgarî miktarı göstermek durumundadır.
Maddenin ikinci fıkrasında, belirsiz alacak veya tespit davası açılabilen durumlarda, miktar ya da değerin tespit edildiği anda, alacaklının iddianın genişletilmesi yasağından etkilenmeksizin talebini artırabileceği belirtilmiştir. Kural olarak, bir davada başlangıçta belirtilen miktar veya değerin artırılması, iddianın genişletilmesi yasağına tâbidir. Bunun amacı, davacının dava açarken hakkını kötüye kullanmaması, daha özenli davranması, yargılamayı gereksiz yere uzatmamasıdır. Oysa, baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacak için, davacının böyle bir ihmal ya da kusurundan söz edilemez. Bu sebeple, belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Davacı, sınırlama ve yasağa tâbi olmadan, sadece talepte bulunmak suretiyle yeni miktar üzerinden yargılamaya devam edilmesini isteyebilecektir. Şüphesiz, alacağın belirli hâle gelmesini müteakip ortaya çıkan yeni talep eksik belirtilmişse, bundan sonra yeni bir artırma isteği iddianın genişletilmesi yasağıyla karşılaşacaktır. Çünkü, bu hâlde belirsizlik değil, davacının kendi ihmalinden kaynaklanan bir durum söz konusudur.
"Edâ davasının açılabildiği hallerde tespit davası açılamaz" yollu önermenin hak-arama özgürlüğünün ulaştığı kapasite ve hukuki yarar koşulunun muhtevası karşısında geçerliği yoktur. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hallerde yalnızca tespit yahut kısmi edâ ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir.
Davacı, söz gelimi bir tazminatın tahsili yerine alacağın miktarının ve borçlunun sorumlu olduğunun tespitini hedefleyen bir dava açabilir, açabilmelidir. Bu dava, zamanaşımını kesecek, davada istihsal olunan ilam genel haciz yoluyla takibe konabilecek, itiraz halinde borçlunun göze alamayabileceği icra-inkar tazminatı yaptırımı devreye girebilecektir. Öte yandan tespit davası, dava ekonomisi yönünden edâ davasına nazaran taraflar için daha avantajlıdır. Tespit davasının taraf barışını kolaylaştıran bir karakteri de vardır.
Alacaklı, yalnızca edâ davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi edâ ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahiptir. Hak-arama özgürlüğünün (Any.m.36, İHAS.m.6) özünde varolan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamaz. Model, belirtilen seçenekleri alacaklıya usülî bir hak olarak tanımaktadır.
Esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her edâ davasının temelinde bir külli tespit unsuru vardır. Başka deyimle edâ hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur.
Tasarıda öngörülen modelde, tespit davasının hukuki ilişkilerin tespiti yanında hakkın tespitinin de istenebilmesi, edâ davasının açılabildiği hallerde hukuki menfaat koşulunun gerçekleşmiş sayılması kabulü çözümünü (paradigmayı) güçlendirmektedir.Bir davanın açılması ile doğacak olan maddi ve şekli hukuk sonuçlarının (zaman aşımının kesilmesi ve diğerleri) tespit davalarında aynen geçerli olacağı kuşkusuzdur.
Önerge ile varolması gereken bir usulî imkân hukukumuza kazandırılmış olacaktır."

Görüldüğü gibi, yeni Yasa’nın 107.maddesine ilişkin Adalet Komisyonu Raporunda, bugüne kadar çekilen sıkıntılar, hak aramanın önündeki yapay engeller, uygulamadaki haksızlıklar dile getirilmiş; yeni bir dava türü olarak “belirsiz alacak ve tespit davası”nın önemi vurgulanmış, gerekçeleri gösterilmiştir. Artık bu maddenin uygulanmaya geçilmesiyle haksahiplerinin “zamanaşımı” korkusu hemen hemen ortadan kalkacaktır. Yeter ki ilk dava zamanaşımı geçirilmeden açılmış olsun.

3- Belirsiz alacak davasının özellikleri
a) Dava dilekçesinde (kısmi davada olduğu gibi) istek tutarının bir bölümünün belirtilmesi gerekli değildir. Az miktarda gösterilen harca esas değer, bir “kısmi istek” tutarı değil, davanın “edaya dönük bir tespit davası” olduğunun simgesidir. Çünkü, bu dava, Yasa’nın 109.maddesinde ayrıca yer alan bir “kısmi dava” değil,”belirsiz alacak davası”dır. Bu yüzden, harca esas değerin, geçici istek sonucu ya da asgari istek tutarı olarak algılanması yanlış olur.

b) Yargılama sonucu belirlenen ve hesap raporuyla kesin miktarı belli olan tazminat ve alacak tutarı için, önceleri olduğu gibi, “ıslah” adı altında dava değerinin artırıldığına ilişkin bir dilekçe verilmesine gerek bulunmayıp, yalnızca (peşin) harç tamamlanacaktır.

c) Dava sonuçlanana kadar, yargılama kaç yıl sürerse sürsün, tazminat ve alacak zamanaşımına uğramayacaktır. Yeter ki, başlangıçta yasal süre geçirilmeden (zamanaşımı süresi dolmadan) dava açılmış olsun.

d) Haksız eylemlerden kaynaklanan tazminat davalarında her durumda faiz başlangıcı, öteden beri olduğu gibi, olay tarihi olacaktır.
Belirsiz alacaklarda ise, yargılama sonunda belirlenecek kesin miktarın tamamı için faiz başlangıcı temerrüt veya dava tarihi olacak; kısmi davada olduğu gibi, alacağın tespite ilişkin bölümü için faiz başlangıcı harç tamamlama tarihi olmayacaktır.

4- Belirsiz alacak davası hangi durumlarda ve nasıl açılabilir
Yasada açıklandığı gibi, başlangıçta, alacağın miktarı ile kapsamının tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin olanaksız olduğu durumlarda “belirsiz alacak davası” açılabilecek; dava açılırken az miktarda harca esas değer bildirilecektir. Aslında harca esas değer bir “kısmi istek” tutarı değil, bu davanın “edaya dönük bir tespit davası” olduğunun simgesidir.

Belirsiz alacak davası şu durumlarda açılabilecektir:

a) Haksız ve hukuka aykırı ölüm/öldürme sonucu, ölen kişinin desteğinden yoksun kalanların açacakları maddi ve manevi tazminat davaları;

b) Aynı biçimde bedensel zarara uğratılan kişilerin açacakları davalar;

c) Ücret ve tazminat alacaklarını başlangıçta tam ve kesin olarak belirleyemeyecek durumda ve kesin belirleyebilmesi kendisinden beklenemeyecek olan işçilerin açacakları kıdem, ihbar ve tüm ücret alacağı davaları.

5- Örneklerle açıklama
Belirsiz alacak davalarının nasıl ve ne biçimde açılabileceğini aşağıda örneklerle göstermeye çalışacağız. Ancak ondan önce dilekçelerin nasıl olması gerektiğine lişkin kısa bir açıklama yapalım:

a) Dava dilekçelerinin biçimi ve içeriği Yasa’nın 119.maddesinde belirtildiği gibi olmalıdır. Ne bir eksik, ne bir fazla.

b) Bugüne kadar pek çok dilekçede gördüğümüz özensizlik ve savrukluk artık son bulmalıdır. Davacıların kimlik numaraları ile açık adresleri kesinlikle dilekçede yer almalıdır. Dilekçenin üst tarafındaki “konu” bölümü ile alttaki “sonuç” bölümü birbirinin aynı olmalı; istek sonucu, açık, anlaşılır ve kesin biçimde açıklanmalıdır

c) Dilekçeler olabildiğince kısa ve özlü yazılmalı; olaylar sıra numarasıyla ve üst başlıklarla açık ve kolay anlaşılır biçimde özetlenmelidir.

ç) Davanın yasal dayanakları ile kanıtların neler olduğu ayrıntılı olarak belirtilmelidir.

d) Biz şunları da ekleyeceğiz: Kimileri kolaylık olsun diye bilgisayarda önceden var olan dilekçelerin üzerine yeni dilekçeyi yazarken iki dilekçeyi birbirine karışmaktadırlar. Bundan sakınılmalı, yeni dilekçe mutlaka dikkatle okunup yanlışlar düzeltilmelidir.

Dilekçelere ilişkin 119.maddenin 2.fıkrasına göre, dilekçelerde önemli eksiklikler bulunması durumunda, yargıç, davacıya eksiklerini tamamlaması için bir haftalık kesin süre verecek; bu süre içinde eksikliklerin tamamlanmaması durumunda dava açılmamış sayılacaktır.
Aşağıda değişik konularda dilekçe örnekleri verilmiştir.

Örnek: 1-Trafik kazasında ölüm nedeniyle tazminat davası

Davacılar : Ölen kişinin desteğinden yoksun kalanlar
Davalılar : İşleten, sürücü ve sigortacı
Dava konusu:Trafik kazasında eş ve babalarını yitiren davacıların, toplanacak delillere göre, destekten yoksun kalma tazminat tutarları belirlenerek, işleten ve sürücü yönünden olay tarihinden, sigortacı yönünden temerrüt tarihinden işletilecek faizi, yargılama giderleri ve avukatlık ücretiyle birlikte ortaklaşa ve zincirleme davalılara ödetilmesine; işletenin ve sürücünün malvarlıkları üzerine ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmesi dileğidir. (Fazlaya ilişkin haklar ve manevi tazminat isteği saklıdır.)*
Harca esas değer : 5.000 TL.
Açıklamalar : Bu bölümde, olay tarihi belirtilerek, üst başlıklarla madde madde kısaca kazanın oluş biçimi anlatılacak; ölen desteğin kimliği, yaşı, kişiliği, mesleği, davacılarla ilgisi; davacıların ölenle ilgisi, yaşları, durumları; sigortacıya davadan önce başvurulmuşsa temerrüde düşürülüş tarihi, sorumluluğunun kaza tarihindeki güvence tutarı ile sınırlı olduğu açıklanacak; işletenin ve sürücünün malvarlıkları üzerine önlem isteniyorsa bu husus belirtilecektir.
Yasal nedenler: Hangi yasalara dayanıldığı, olanağı varsa ilgili maddeler belirtilecektir.
Kanıtlar : Birer birer sayılacak ve sonunda her tür kanıt denecektir.
Sonuç ve istek: Bu bölümde yukardaki dava konusu yinelenecek, istek gibi karar verilmesi dileğinde bulunulacaktır.

Delil listesi ve eki belgeler: Dilekçeye olabildiğince fazla ve davayı kanıtlayabilecek nitelikte (davalı sayısından bir fazla) belgeler eklenecek; delil listesinin altına nerelerden belge ve bilgi isteneceği konusunda açıklama konulacaktır. (6100 sayılı Yasa m.121)
(Eksik belgeler, davalı yanıt verdikten sonra, “Ön inceleme” aşamasında tamamlanmalıdır.)
(*) Yukarda fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğu açıklaması yapılmasını önerdik. Her ne kadar yeni Hukuk Yargılama Yasası’nın 109.maddesi 3.fıkrasında “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez” denilmiş ise de, uygulamada süregelen alışkanlıkların, saplantıların ve katı yaklaşımların kökü kazınıncaya kadar (ne olur ne olmaz diyerek) “fazlaya ilişkin haklarınızı” her dilekçede saklı tutmalısınız.

Örnek:2- Bedensel zarar nedeniyle tazminat davası

Davacı : Bedensel zarara uğrayan kişi
Davalı : Belediye Başkanlığı
Dava konusu : Rögar kapağının açık bırakılması sonucu geceleyin düşerek yaralanan davacının bedensel zararının tespiti ile maddi zararlarının belirlenip olay tarihinden işletilecek faizi, yargılama giderleri ve avukatlık ücretiyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi dileğidir. (Fazlaya ilişkin haklar ve manevi tazminat isteği saklıdır.)
Harca esas değer : 3.000 TL.
Açıklamalar : Bu bölümde, olay tarihi belirtilerek, üst başlıklarla kısaca kazanın oluş biçimi, bedensel zararın türü ve tedavi aşamaları anlatılacak; davacının kimliği, yaşı, kişiliği, mesleği hakkında bilgi verilecektir.
Yasal nedenler, kanıtlar, sonuç ve istek bölümü ile dilekçe eki delil listesi ve belgelerin eklenmesi ile ön inceleme aşamasında yapılacak olanlar yukarda (1) no.lu örnekte olduğu gibidir.

Örnek:3- Tıbbi hata sonucu ölüm nedeniyle tazminat davası

Davacılar : Ölen kişinin desteğinden yoksun kalanlar
Davalılar : Hastane yönetimi ve tıbbi hatayı yapan doktor
Dava konusu: Davalı hastanenin görevlendirdiği doktorun yanlış tanı, tedavi ve operasyonu sonucu oğullarını yitiren davacıların, toplanacak delillere ve saptanacak sorumluluk durumlarına göre, destekten yoksun kalma tazminat tutarları belirlenerek, ortaklaşa ve zincirleme davalılarından tahsiline karar verilmesi dileğidir. (Fazlaya ilişkin haklar ve manevi tazminat isteği saklıdır.)*
Harca esas değer : 5.000 TL.
Açıklamalar : Bu bölümde, (üst başlıklarla ve kısaca) olay tarihi belirtilerek, ölen kişinin hastalığının ne olduğu, ne tür bir tedavi için hastaneye yattığı, tıbbi hata savının neye dayandığı anlatılacak; ölen kişinin kimliği, yaşı, kişiliği, mesleği, davacılarla ilgisi, davacıların kim oldukları, yaşları ve ölenle ilişkileri açıklanacaktır.
Yasal nedenler, kanıtlar, sonuç ve istek bölümü ile dilekçe eki delil listesi ve belgelerin eklenmesi ile ön inceleme aşamasında yapılacak olanlar yukarda (1) no.lu örnekteki gibidir.

Örnek:4- İş kazası nedeniyle tazminat davası

Davacı : İş kazasında ölen işçinin desteğinden yoksun kalan eşi ve çocukları
Davalı : İşveren
Dava konusu: İş kazası sonucu işçinin ölümü nedeniyle davacıların destekten yoksun kalma tazminat tutarları belirlenerek, olay tarihinden işletilecek faizi, yargılama giderleri ve avukatlık ücretiyle birlikte işverenden tahsiline karar verilmesi dileğidir. (Fazlaya ilişkin haklar ve manevi tazminat isteği saklıdır.)*
Harca esas değer : 2.000 TL.
Açıklamalar : Bu bölümde, (üst başlıklarla ve kısaca) olay tarihi belirtilerek, iş kazasının oluş biçimi anlatılacak; işçinin işyerinde ne iş yaptığı, hangi konumda olduğu, yaşı, kıdemi ve nitelikli işçi ise uzmanlık derecesi, ne kadar ücret aldığı, destekten yoksun kalanların kimler olduğu, yaşları ve ölenle yakınlık dereceleri ; Sosyal Güvenlik Kurumu’nca hangi sigorta dalından gelir bağlandığı (kaza, ölüm) açıklanacaktır.

(Anımsatalım ki, ölen sigortalı işçinin haksahiplerine Sosyal Güvenlik Kurumu’nca gelir bağlanması, işverene karşı açılacak madid tazminat davasının koşuludur. Eğer Kurumca, ölüm sigortası dalından değil de, kaza sigortası dalından gelir bağlanmışsa, 5510 sayılı Yasa’nın 21.maddesi 1.fıkrasına ve yakında yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 55.maddesine göre, bağlanan gelirlerin işverenin kusur derecesine isabet eden (Kurum’un rücu edebileceği) ilk peşin değeri, destekten yoksun kalma tazminatından düşülecektir. Şimdiye kadar yapıldığı gibi, bundan fazlasının tazimnattan düşülmesi, Yasalara ve Yasakoyucunun iradesine aykırı bir uygulama olur ve sorumluluğu gerektirir.)

İş kazası nedeniyle açılacak davalarda da, dilekçelerin alt bölümündeki yasal nedenler, kanıtlar, sonuç ve istek bölümü ile dilekçe eki delil listesi ve belgelerin eklenmesi, ön inceleme aşamasında yapılacaklar yukarda (1) no.lu örnekteki gibi olacaktır.
Ancak, iş mahkemelerinde “basit yargılama” usulü uygulanacağından (6100 sayılı Yasa m. 316/d) dava dilekçesi ile davalının cevap dilekçesinden sonra, ikinci dilekçeler (cevaba cevap ve ikinci cevap) verilmeyecektir. Diğer hususlar yazılı yargılama usulünde (m.118 vd.) olduğu gibidir.

Örnek:5- İşçi alacakları için açılacak davalar

Davacı : İşçi
Davalı : İşveren
Dava konusu: İş sözleşmesi haksız surette sona erdirilen davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili, genel tatıl çalışmalarının ve ödenmeyen izin ücretlerinin, her bir ücret alacağı için dönemlere göre ödenmesi gerektiği temerrüt tarihlerinden işletilecek faizleri, yargılama giderleri ve avukatlık ücretiyle birlikte davalı işverenden tahsiline karar verilmesi dileğidir.
Harca esas : 10.000 TL. (Fazlaya ilişkin haklar saklıdır.)
Açıklamalar : Üst başlıklarla ve maddeler halinde kısaca, işçinin işe giriş ve işten çıkarılış tarihleri, işe iade davası açmış ve kazanmışsa buna ilişkin mahkeme kararının tarih ve no.su, böyle bir dava açılmamışsa, işçinin ne sebeple işten çıkarıldığına ilişkin iddiası ile işverenle veya temsilcisiyle aralarında geçen olaylar;
İşçinin işyerinde ne iş yaptığı, ne kadar ücret aldığı, gerçek ücreti bordrolara yansıtılmıyorsa ücretin nasıl ve ne biçimde ödendiği, ikramiye ve sosyal yardım ödemeleri olup olmadığı, sendika ile toplu iş sözleşmesi bulunup bulunmadığı;
Çalışma saatleri, fazla çalışma yapılıyorsa hangi saatlerde ve ne biçimde yapıldığı, hafta tatili ve genel tatillerden hangilerinde çalışıldığı, hafta arası izin verilip verilmediği, yıllık izin ücretlerinden kaç yıllık alacağı bulunduğu ayrı ayrı açıklanmalıdır.

İşçi alacakları için açılacak davalarda da, dilekçelerin alt bölümündeki yasal nedenler, kanıtlar, sonuç ve istek bölümü ile dilekçe eki delil listesi ve belgelerin eklenmesi, ön inceleme aşamasında yapılacaklar yukarda (1) no.lu örnekteki gibi olacaktır.

Şunu ekleyelim ki, işçi alacağı davalarında yapılacak açıklamalar ne kadar ayrıntılı olursa olsun, kesin bir miktar belirlenmesi olanaksız ve alacak likit olmayıp, mankemece toplanacak kanıtlara ve tanık anlatımlarına göre uzman bilirkişi hesabıyla tazminat ve alacak tutarları belli olacağından, işçi alacakları için “belirsiz alacak davası” açılamayacağı görüşü asla doğru değildir. Kıdem ve ihbar tazminatı hesabına esas ücretlerini dahi işçinin bilebileceği söylenmemelidir. Çünkü, 4857 sayılı İş Yasası’nın 37.maddesindeki emredici hükme rağmen eline ayrıntılı “ücret hesap pusulası” verilmeyen ve gerçek ücreti bordrolarda gösterilmeyen işçi, kıdem tazminatının brüt ve giyinik ücretten hesaplanacağını, buna hangi ücret unsurlarının gireceğini bilemez. Bu bir uzmanlık işidir.
Hele, işçiye kayıt dışı net ücret ödeniyorsa, net ücretin brüt tutarının ne kadar olduğunu işçinin bilmesi (yüksek öğrenimli biri dahi olsa) olanaksızdır. Net ücretin brütünü hesaplama da bir uzmanlık işi olup, mahkemelerce görevlendirilen çoğu bilirkiler dahi bu hesabı yapamazlar.
Bütün bu gerçekleri bilmeyenler yargıyı yanlış yönlendirmekten vazgeçmelidirler.

6- Belirsiz alacak davasında “dava değerinin artırılması” aşaması
107.maddenin 2.fıkrasına göre:
“Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın, davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.”

Hükme göre “dava değerinin artırılması” ve “ilâve harç yatırılması” anı şöyledir:
a) Karşı tarafın verdiği bilgilerle, alacağın miktarı kesin belirlenebilir hale gelmiş olmalıdır.
b) Veya tahkikat sonucu alacağın miktarı tam ve kesin olarak belirlenmiş bulunmalıdır.

Şimdi bunları ayrı ayrı inceleyelim:

a) Karşı taraf ne gibi bilgiler verebilir, bu bilgilerle alacağın miktarı veya değeri nasıl belirlenebilir ?
Karşı tarafın verdiği bilgilerle alacağın kesin belirlendiği bugüne kadar pek görülmüş değildir. Eğer böyle bir şey olmuşsa, bu, yargılamanın başında veya belli bir aşamasında davanın kabulü anlamına gelir. Bunun dışında, davalıdan, davanın kanıtlanmasını sağlayacak bilgiler geleceğini sanmıyoruz. Davalı durumundaki kişilerin böyle bir yaklaşımı ve iyi niyetleri olsaydı, zaten dava açmaya da gerek kalmazdı.
Az görülmüş durumlardan da olsa, davalının vereceği bilgilerle alacak tutarının kesin belirlenmesine, zorlama da olsa, şu iki örneği verebiliriz:

Birinci örnek: Trafik kazası nedeniyle yalnızca sigortacıya karşı dava açılmış olup da, olay tarihindeki güvence tutarıyla sınırlı sorumluluğu olan sigorta şirketi, davanın başında veya ortasında poliçe tutarının tamamını ödemeyi kabul etmişse, davacı harcı tamamlar, dava biter.
İkinci örnek : İşçi alacağına ilişkin davada, kanıtlar henüz yeterince toplanmadan ve bilirkişi hesap aşamasına gelinmeden işveren , kıdem ve ihbar tazminatı ile ücretlere ilişkin bir listeyi mahkemeye sunar, davacı da bunu kabul ederse, aynı biçimde harç tamamlanır, dava biter. Ama bu bir anlamda sulh olmaktır.

b) Tahkikat sonucu alacağın miktarı (genellikle bilirkişi hesap raporlarıyla) tam ve kesin olarak belirlendikten sonra, davacının, dava değerini artırması:
Normal olan da budur. Bu, davanın olağan sonuç aşamasıdır. Tazminat davalarında taraflar delillerini sunduktan, ilgili yerlerden gerekli belge ve bilgiler geldikten, tanıklar dinlendikten, kusur oranları, sorumluluk dereceleri, bedensel zararlarda beden gücü kayıp oranları belirlendikten, tazminat hesabına esas kazançlar araştırıldıktan, tazminat hesap raporu verildikten, rapora itirazlar giderilip tazminat tutarları kesin belli olduktan sonra, elbette davacının yapacağı iş (peşin) harcı tamamlamak olacak; karar aşamasına gelinecektir. Bu sıralama, ”belirsiz alacak davasının” olağan akışıdır.
İşçi alacağı davalarında da deliller toplanacak, tanıklar dinlenecek, ilgili yerlerden (işyerinden, sosyal güvenlik kurumundan vb.) belgeler ve bilgiler gelecek, bordrolar gerçeği yansıtmıyorsa emsâl ücret araştırması yapılacak, en son uzman bilirkişiden hesap raporu alınıp itirazlar giderildikten sonra davacı (peşin) harcı tamamlayacak; bu olağan akış içinde dava sonuçlanmış olacaktır.

7- Tazminat veya alacak kesin belli olmadan dava değerinin artırılması (harç yatırılması) durumunda yapılması gerekenler
Eğer davacı, bilirkişi hesap raporu henüz yeterince tartışılmadan ve itiraz edilen hususlar açıklığa kavuşturulmadan, erken davranıp ilk rapordaki miktarlar üzerinden (peşin) harcı tamamlamışsa, yani bir anlamda dava değerini artırdığını açıklamışsa, sonradan ek bilirkişi raporuyla tazminat veya alacak tutarları daha fazla hesaplandığında, artan miktarlar için nasıl bir yol izlemesi gerekecek, artan miktarları nasıl isteyebilecektir. Aşağıda bunun yanıtını vermeye çalışacağız .

a) Önce hemen belirtelim ki, davacı dava değerini artırdığını aceleye getirip “erken” açıkladıktan sonra, ek bilirkişi raporuyla daha fazla hesaplanan tazminat veya alacaklardaki “artan miktarları” isteyebilmesi için, önceleri olduğu gibi “fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuğunu” belirtmesi koşul değildir. Çünkü 6100 sayılı Yasa’nın 109.maddesi 3.fıkrasının gerekçesine göre: “açıkça feragat edilmedikçe, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğu” açıklaması yapılmasa bile, artan miktarlar istenebilecektir.

b) Dava değerini artırdığını “erken” açıklayan ve peşin harcı yatıran davacı, sonradan yeni hesap raporuyla “artan miktarlar” için ne yapması gerekecektir?
Dava türü “belirsiz alacak davası” olduğu için, dava henüz karara bağlanmadığına göre “eksik harcın” tamamlanması yoluna gidilebileceği söylenebilir ise de, bilim çevreleri, bu durumda artık “ıslah” yoluna başvurulması gerekeceği, ek raporda daha fazla hesaplanan miktarların “ıslah” yoluyla artırılabileceği düşüncesindedirler.

II-BELİRSİZ ALACAK DAVASINDA MANEVİ TAZMİNAT İSTENMESİ

1- Manevi tazminat hangi aşamada istenmeli
a) En başta belirtelim ki, bazı ayrık durumlar dışında, manevi tazminatın bölünmezliği ilkesinin korunması gerektiği düşüncesindeyiz.
Belirsiz alacak davasında (zaten) kısmi istek söz konusu olmayıp, yukardaki bölümlerde belirttiğimiz gibi, dilekçelere konulacak olan “harca esas değer” aslında bir “kısmi istek” değil, davanın türü ve niteliği gereği “edaya dönük bir tespit davası” olduğunun simgesidir. Çünkü, bu dava, Yasa’nın 109.maddesinde ayrıca yer alan bir “kısmi dava” değil, “belirsiz alacak davası”dır. Bu yüzden, harca esas değerin, “geçici istek sonucu” ya da “asgari istek tutarı” olarak algılanması yanlış olur. Yasa’nın 107.maddesi 1.fıkrasında “…alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir” açıklamasında, asgari miktar denilmekle yetinilmeyip “değer”den sözedilmiş olması, harca esas rakamın bir “kısmi istek tutarı” olmayıp,“ simgesel” bir nitelik taşıdığının göstergesidir.
O halde, “belirsiz alacak davası” açılırken dilekçeye konulması zorunlu “harca esas değer”in içinde “manevi tazminat” unsuru bulunmamaktadır. Hem, harca esas değer “kısmi istek tutarı” olarak nitelenirse, bunun ne kadarının maddi tazminat ve ne kadarının manevi tazminat karşılığı olduğunun belirtilmesi gerekecektir ki, bu, manevi tazminatın bölünmezliği ilkesine aykırı düşer.

Peki, “belirsiz alacak davası” dilekçesi, manevi tazminat isteğini de içermekte midir?
Bilineceği üzere, yargılama sonucu toplanacak kanıtlara, kusur ve hesap bilirkişilerinin raporlarına göre belirlenecek tazminat tutarı “maddi tazminata” ilişkindir. O halde manevi tazminat nerededir?

Şöyle de soralım: Belirsiz alacak davasının karar aşaması öncesinde, davacı yargılama sonucu belirlenen “maddi tazminat” tutarı için harç yatırırken, “manevi tazminat” istek tutarlarını da açıklayıp harcını yatırabilecek ve böylece hem maddi hem manevi tazminatın hüküm altına alınmasını isteyebilecek midir ?

Biz buna olumlu yanıt veriyoruz ve başlangıçta dava dilekçesinde maddi tazminatla birlikte “manevi tazminat” da istendiğinin belirtilmesi koşuluyla, “belirsiz alacak davasının” karar aşaması öncesinde davacı, toplanan delillere, kusur ve sorumluluk derecelerine bakarak ne kadar “manevi tazminat” istediğini açıklamalı, harcını yatırmalı; mahkemenin yargıcı da takdir yetkisini kullanarak, maddi tazminat ile birlikte manevi tazminat hakkında da karar vermelidir, diyoruz.

b) Burada, “kısmi istek”te bulunulmadığı, belirsiz alacak davasının manevi tazminatı içermediği ileri sürülerek, ayrı bir “manevi tazminat” davası açılması ve bu davanın önceki dava ile birleştirilmesi ya da bağımsız olarak sürdürülüp sonuçlandırılması gerektiği savunulabilir. Ancak bunun usul ekonomisine aykırı olacağı, gereksiz iş ve zaman kaybına yol açacağı düşünülmelidir. 107.maddenin gerekçesinde belirtildiği gibi “miktar ya da değeri belirsiz bir alacak için dava açılması gerektiğinde birtakım sınırlamalar getirmek, dava içinde yeni taleplere veya o davanın dışında yeni davalara yol açmak, usûl ekonomisine aykırı bir durum yaratacaktır.”
Sonuç olarak, dava dilekçesinde maddi tazminatla birlikte “manevi tazminat” da istendiğinin belirtilmesi koşuluyla, “belirsiz alacak davasının” karar aşaması öncesinde davacının “manevi tazminat” istek tutarlarını açıklayıp, harcını da yatırmasından sonra, yargıcın takdir yetkisini kullanarak maddi tazminatla birlikte “manevi tazminat” hakkında da karar vermesinin en doğru uygulama olacağı düşüncesindeyiz.

c) Manevi tazminat konusunda şunu da açıklığa kavuşturalım :
Manevi tazminat, başlangıçta dava açılırken miktar belirtilerek istenemez mi ? Elbette istenebilir. Ama bu, ölçüsüz ve rasgele bir istek olur. Oysa, “belirsiz alacak davası”nın sağladığı geniş olanaklarla deliller toplandıktan, olayın boyutları, kusurun derecesi ve sorumluluğun ağırlığı saptandıktan, bilirkişi incelemesi yapıldıktan, zarar ve kapsamı kesin belli olduktan sonra, ne miktar manevi tazminat istenebileceği konusunda az çok bir fikir edinilmiş, bir ölçü belirlenmiş olacaktır.
Bu yüzden diyoruz ki, başlangıçta ölçüsüz bir manevi tazminat isteği yerine, belirsiz alacak davasının sağladığı geniş olanaklardan yararlanılmalı ve manevi tazminat miktarları karar aşamasına gelindikten sonra açıklanmalı; karar öncesinde maddi ve manevi tazminatın harçları birlikte yatırılmalıdır.

2- Manevi tazminat ne miktar istenmeli ?
Manevi tazminatın, kesin olmasa bile, az çok bir ölçüsü yok mudur ? Ne yazık ki yoktur. Ama olmalı, az çok da olsa olmalı. Peki nasıl olacak ? Bu, ortak bir çalışmayı gerektiriyor. Ama bugüne kadar kimse bu konuda bir girişimde bulunmamıştır.
Bilindiği gibi, açılan davalarda manevi tazminat rasgele istenir. Yargıç, manevi tazminat konusunda karar verirken takdir yetkisini kullanır. Gelenek haline gelmiştir.Yargıçlar, mutlaka istenen miktarın altında karar verirler. Benzer olaylarda bir yargıcın takdir ettiği manevi tazminat tutarı ile bir başka yargıcınki arasında büyük fark vardır. Takdir yetkisi uygulamada “keyfiliğe” dönüşmüştür.

Manevi tazminata bir ölçü bulunabilir mi ? Biz bulunabileceği kanısındayız. Nitekim bu konuda şunlar söylenmiştir:
“Manevi tazminat, malvarlığı eksilmesini veya kazanç yoksunluğunu giderme aracı olmamakla birlikte, örneğin, bedensel zararın derecesine göre değişen yüzdelere bağlı sigorta tazminatları benzeri bir manevi tazminat hesabı yapılması olanaklıdır. Ölümlü olaylarda da destek payları üzerinden bir değerlendirme yapılabilir. Manevi zararın maddi zarar kadar kolay paraya çevrilememesi, matematik cetvellerle hesaplanıp kesinlikle saptanamaması, onun parasal maddi denkleştirme işleminin bir parçası sayılmasına engel olmamalıdır. “Maddi zarar hesaplanır, manevi zarar takdir edilir” özdeyişi günümüzde geçerliğini yitirmiştir.”
Çoğu Yargıtay kararlarında sıkça değinilen 22.06.1966 gün 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme kararındaki soyut tanımlamalar bir temel ölçü verecek nitelikte değildir. Manevi tazminatın elem ve ıztırabı dindirecek ve zarar görende bir tatmin duygusu yaratacak miktarda takdir edilmesi gerektiği biçimindeki soyut açıklamalar bir ölçü olamamaktadır. Kişiden kişiye değişen acı ve üzüntüyü ölçmenin olanaksızlığının yanı sıra, tatmin sözcüğü, ilk çağın öç alma isteğini, kısası ya da diyeti çağrıştırmaktadır. Günümüzde gelişen ve değişen düşüncelerle bu görüşler aşılmış, manevi tazminata toplumsal içerikli başka işlevler yüklenmiştir.

3- Manevi tazminatın işlevi
Manevi tazminatın bir tanımı yapılmamıştır. Kuşkusuz bu da maddi tazminat gibi “zarar” kavramı içerisinde yer alması gereken bir tazminat türüdür. Maddi zarar genellikle “malvarlığında eksilme” olarak tanımlandığına göre, manevi zararı “kişi varlığında eksilme” (818/BK.m.47 ve 6098/TBK.m.56) ve “kişi haklarına zarar verme” (818/BK.m.49 ve 6098/TB:K.m.58)) olarak niteleyebiliriz. 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu’nun ölüm ve bedensel zararlarda manevi tazminat ödenmesine ilişkin 56.maddesinde manevi tazminatın ölçüsü için “uygun bir miktar para” denilmiş olup, bu “uygun” miktarın ne olabileceğinin arayışı içine girmemiz, sabit olmasa bile, ortak bir ölçü bulmamız gerekir.

Manevi tazminatın anlamı, amacı, işlevi öğretide tartışmalı olup, işlevi konusunda şu dört görüş ileri sürülmüştür. Bunlar: 1) Tatmin görüşü, 2) Ceza görüşü, 3) Telefi görüşü, 4) Caydırıcılık görüşüdür.

a) Tatmin görüşünü savunanlar “manevi tazminat, acı ve üzüntüyü giderme ve öfkeyi yatıştırma parasıdır. Zarar görene manevi tazminat adı altında ödenecek bir miktar para, belirli bir oranda da olsa onun acı ve üzüntülerini azaltıp dindirecek, huzur ve rahatlama duygusu yaratacaktır. Her ne kadar, kişi varlığındaki eksilmenin para ile ölçülmesi olanaksız ise de, eksiltilen veya yokedilen değerin yerine yeni bir değer konularak kişi varlığındaki azalma, onun malvarlığı çoğaltılarak ve zarar verenin malvarlığı eksiltilerek bir denge sağlanmış olacaktır” demektedirler.

Bize göre bu görüşler, eski çağların öç almayı önlemek ve toplum barışını sağlamak için konulan kısas (göze göz, dişe diş) kuralını ve kısasın yerini alan “diyet” uygulamasını çağrıştırmaktadır. Şu farkla ki, diyette önceden saptanmış bir bedel çizelgesine göre tazminat ödenmekte iken, bugünkü uygulamadaki belirsizlik ve ölçüsüzlük, diyetin gerisinde kalmaktadır. Ayrıca, İçtihadı Birleştirme Kararındaki “hükmedilecek manevi tazminatın bir sadaka niteliği taşımasından sakınılması ve buna karşılık da tatmin işlevini yerine getirip zarara uğrayanda bir huzur hissi, bir tatmin duygusu yaratması gerektiği” biçimindeki açıklamaların da uygulamada hiçbir yararı ve yol gösterici yanı bulunmamakta; bu türden soyut açıklamalar uygulayıcılara belirli bir ölçü verememektedir.
Tatmin görüşünde en önemli eksik, acı ve üzüntüyü ölçmenin olanaksızlığının düşünülmemiş olması ve manevi tazminatın miktarını belirlemede bir ölçüt (kriter) ortaya konulmamış bulunmasıdır. Bir de manevi tazminatın toplumsal dengeleme işlevinin gözardı edilmesidir.
b) Ceza görüşünü savunanlar, “manevi tazminat cezalandırıcı ve önleyici bir niteliğe sahiptir; bir anlamda “özel hukuk cezası”dır. Manevi tazminatın zarar vereni “cezalandırma işlevi” gözardı edilmemelidir. Zarar görene manevi tazminat ödenmekle, onun “öç alma duygusu” yatıştırılmakta; zarar verenin malvarlığının (tazminat ödemesi nedeniyle) azalması, zarar göreni ruhsal yönden rahatlatmaktadır.Burada devlet yararına değil, mağdur yararına bir cezalandırma söz konusudur” demektedirler.

Biz ceza görüşünü, aşağıda açıklanacak olan “caydırıcılık” kavramına bağlayarak bir çok yönlerden benimsiyoruz. Bu nedenle, İçtihadı Birleştirme Kararındaki “manevi tazminat, ne bir ceza, ne de gerçek anlamda bir tazminattır” açıklamasına katılmıyoruz. Yıllardan beri neredeyse tüm Yargıtay kararlarında yinelenen bu anlayış, Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararıyla terkedilmiş ve manevi tazminatın “caydırıcılık” ögesi öne çıkarılmıştır. Bu karara göre, “aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ıztırabı hiçbir değerin gidermesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir parça olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat ve özen göstermek konusunda etkileyecek bir yaptırımla caydırıcı olabilmektir.”
Kavram “caydırıcılık” olunca, ceza görüşüne karşı çıkmanın bir anlamı yoktur. Kusursuz sorumlu sayılan işletenler, işverenler, çalıştıranlar ve tüm tehlike sorumluları yönünden de bu görüşü benimsemenin bir sakıncası bulunmamaktadır. Çünkü, manevi tazminatın önleyici ve caydırıcı niteliği onları daha dikkatli ve özenli davranmaya zorlayacak ve yönlendirecektir.

c) Telafi görüşüne “manevi tazminatın, maddi tazminatı tamamlayıcı denkleştirme işlevi” de denilmektedir. Manevi tazminat konusunda, bizce, en tutarlı ve yaşam gerçeklerine uygun olan zararı onarım, giderim ve denkleştirme görüşüdür. Genel anlamda tazminat, bir zarar giderme aracı olduğuna göre, maddi tazminatta olduğu gibi, manevi tazminatta da bir “onarım ve giderim” söz konusudur. Ancak ne var ki, maddi zararın giderimindeki somutluk ve açıklık, manevi zararın gideriminde soyut ve belirsiz kalmıştır. Bu belirsizlik, manevi tazminata, maddi tazminatı tamamlayıp düzeltici veya maddi tazminatın eksikliğini giderici sosyal yardım benzeri bir denkleştirme işlevi yüklenmesiyle belirgin hale gelecektir. Hele manevi tazminatta da, maddi tazminat benzeri bir hesaplama yöntemi benimsenirse, yargı kararları arasındaki derin uçurumlar ortadan kalkacak, bir eşitlik ve uyum sağlanmış olacaktır.
Maddi tazminat hesapları, önceden belirlenmiş ve bazı kesin kurallara bağlanmış olduğundan, kimi zaman çok düşük miktarlarda bir hesap sonucu ortaya çıkmakta; kazanç farkları gibi etkenler zarar görenler arasında eşitsizlik yaratmaktadır. İşte bu noktada manevi tazminatın maddi tazminatı tamamlayıcı işlevi haksızlığı ve eşitsizliği giderecektir.

d) Caydırıcılık işlevi, bizce, maddi tazminatı tamamlayıcı denkleştirme işlevi kadar önemlidir. Yukarda caydırıcılık ögesi ile cezalandırma işlevi arasında bir benzerlik kurmaktan çekinmedik. Çünkü cezaların da temel işlevi suç işleyenleri tutsak almak değil, onları uslandırmak, caydırmak, yeniden topluma kazandırmaktır. Nasıl ki, trafik kurallarını çiğnediği için yüksek bir para cezası ödeyen sürücü, yeniden ceza vermemek ya da ehliyetine yitirmemek için daha dikkatli ve özenli davranmak gereğini duyacaksa, yüksek bir miktar üzerinden manevi tazminat ödeyen kişi de aynı sakınganlığı göstermeye çalışacaktır. Bu bağlamda, işveren, yeni bir iş kazası olmaması için işyerinde daha sıkı önlemler alacaktır. Araç işleten, sürücü seçiminde daha özenli davranacak, aracının bakımını düzenli yaptıracaktır. Bina veya tesis sahibi, çevreye ve kişilere zarar vermemek için alınması gerekli tüm önlemleri almaya çalışacaktır.

Gelişen hukukta bu yaklaşım, kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde veya taksirli davranışlarda tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminat takdir edilmesi gereğini ortaya koymakta; kişi haklarının her şeyin önünde geldiğini önemle vurgulamaktadır. Bu ilkeler gözetildiğinde, aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ıztırabı hiçbir değerin gidermesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir parça olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat ve özen göstermek konusunda etkileyecek bir yaptırımla caydırıcı olabilmektir.

4- Manevi tazminatı belirlemede neler ölçü olabilir ?
Bizce, yukardaki dört görüşten “telafi edicilik” işlevi, manevi tazminata bir ölçü bulmada yol gösterici olacaktır. Daha açık bir anlatımla, manevi tazminat, belli kurallara göre ve sınırlı bir biçimde hesaplanan, özellikle kişiler arasındaki kazanç farklılıkları yüzünden eşitsizlik yaratan maddi tazminatın eksiğini kapatmalı; bu eksikliği tamamlayıcı (telafi edici) bir işlev üstlenmelidir.
Bilindiği gibi, maddi tazminat hesapları belli kurallara bağlanmış ve tazminat tutarlarını belirlemede kişilerin ekonomik düzeyleri temel ölçü alınmıştır. Ölüm sonucu destekten yoksunluk ile bedensel zararlar “can zararı” olarak değil “mal zararı” olarak nitelenmekte, genel zarar kavramına bağlı kalınarak “malvarlığında eksilme, kazanç eksilmesi” ağırlıklı bir tazminat hesabı yapılmaktadır. Böylece zarar gören kişiler arasında eşitsizlik yaratılmakta, varlıklı ve yüksek gelirli kişiler daha fazla tazminat alırken, yoksul ve az gelirli kişiler çok daha az tazminat alabilmekte; arada derin uçurumlar bulunmaktadır.
Öte yandan, çok eski yıllarda konulmuş bazı kurallar ve hesaplama ilkeleri bugüne kadar tartışılmadan süregeldiğinden, maddi tazminat hesapları bazı kişilerin maddi zararlarını karşılamada yetersiz kalmaktadır. Örneğin, çocuklar için yapılan tazminat hesaplarında böyle bir yetersizlik söz konusudur. Oysa toplum duyuncunda (vicdanında) evlât acısı acıların en büyüğüdür.
İşte maddi tazminat hesaplarındaki bu kısıtlı ve sınırlı değerlendirmeler ve gelir farklılıkları yüzünden kişiler arasında yaratılan eşitsizlikler, manevi tazminata “tamamlayıcı-telafi edici” bir işlev yüklenerek giderilebilecek; bunun yanı sıra manevi tazminata az çok ortak bir ölçü bulunabilecektir.

Bu nasıl olacaktır ? Şöyle :
a) Belirsiz alacak davasının yargılama aşaması tamamlandıktan ve tazminat hesap raporu verildikten sonra, belirlenen maddi tazminat tutarlarının azlığı yada yüksekliği göz önünde tutularak, olayın özelliklerine, davacıların haklılık ve davalıların sorumluluk derecelerine göre, bir manevi tazminat ölçüsü bulunabileceği kanısındayız.

b) Zarar gören kişilerin ekonomik düzeylerine göre belirlenen maddi tazminat tutarları, eşit olmayan bir durum yarattığına, oysa “insan yaşamı” kutsal ve “yaşam hakkı” herkes için eşit olması gerektiğine göre, manevi tazminat tutarları belirlenirken, hesaplanan maddi tazminat tutarlarının azlığına ve çokluğuna bakılmalı; buna göre kişiler arasında (yaşam hakkına dayalı) eşitliği sağlayıcı bir ölçü saptanarak, buna göre manevi tazminat istenmeli ve buna göre manevi tazminata hükmedilmelidir.

c) Biz bu konuda (manevi tazminata kesin bir ölçü bulma konusunda) daha somut arayışlar içindeyiz. Örneğin, kıdem tazminat hesabında olduğu gibi “en yüksek devlet memurunun aylık ücreti” birim alınarak, bunun zarar süresi ile çarpılması, çıkan rakama kusur derecesinin, maluliyet oranının, destekten yoksunlukta destek paylarının uygulanması ve ortaya çıkacak rakamlara göre manevi tazminat istenmesi ve manevi tazminata hükmedilmesi biçiminde ve buna benzer denemeler yapmakta, bu tür yöntemler geliştirmeye çalışmaktayız.

5- Sonradan ortaya çıkan durumlar için yeniden manevi tazminat istenmesi
a) Yukarda bu bölümün en başında, bazı ayrık durumlar dışında, manevi tazminatın bölünmezliği ilkesinin korunması gerektiği düşüncesinde olduğumuzu söylemiştik. Şimdi de bu “ayrık durumlar”ın neler olduğunu açıklayacağız.
Aslında söz konusu olan “ayrık durumlar” değil, sonradan ortaya çıkan yeni durumlar, yeni zararlardır. Bu en çok bedensel zararlarda görülmektedir. Beden gücü kayıp oranı belirlenip dava açıldıktan, giderek dava sonuçlandıktan sonra, bedensel zararda gelişen ve değişen durumlar olabilmekte; beden gücü kayıp oranı artabilmektedir. Böyle bir durum hem maddi ve hem manevi tazminat yönünden yeni bir dava hakkı olarak ortaya çıkmaktadır. Bu yeni dava öncekinden bağımsız ise de, gerek maddi tazminatın miktarı ve gerekse manevi tazminatın ölçüsü, önceki beden gücü kayıp oranı ile sonraki artış arasındaki farka göre belirlenecektir.

b) Şu soru da sıkça sorulur: Acaba bir dava açılmış, bu davada manevi tazminat istenmiş, ancak dava takip edilmeyip başvuruya bırakılmış ve bu yüzden düşmüş olup da, daha sonra yeniden dava açıldığında manevi tazminat (öncekinden) daha fazla istenebilir mi?
Buna olumlu yanıt vereceğiz ve sonradan açılan yeni davada manevi tazminatın daha yüksek miktarda istenebileceğini söyleyeceğiz. Bu son derece doğaldır. Çünkü koşullar değişmişse, ekonomik göstergeler farklılaşmışsa, elbette yeni davada manevi tazminatın ölçüsü de farklı olacaktır.

6- Maddi tazminat isteyemeyecek durumda olanlar, manevi tazminat için ne tür bir dava açmalılar
a) Destekten yoksun kalma tazminatı, mirasçılık sıfatından bağımsız, ölümle intikal etmeyen, destekten yoksun kalanların kişiliklerinde oluşan bağımsız bir haktır. Yasa, öğreti ve içtihat ile kimlerin destekten yoksun kalma tazminatı isteyebilecekleri belirlenmiştir. Desteğin mirasçısı olmak destek tazminatı istemek için yeterli değildir. Örneğin, ölen kişinin yetişkin çocukları destekten yoksun kalma tazminatı (maddi tazminat) isteyemezler. Ama manevi tazminat isteyebilirler.
İşte, destekten yoksun kalma tazminatı (maddi tazminat) isteyebilecek durumda olmayan, buna karşılık “manevi tazimnat” isteme hakkına sahip olan mirasçıların veya ölenin yakınlarının açacakları “manevi tazminat davası” 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası’ndaki dava türlerinden hangisi olacaktır ?

Bizce, manevi tazminatın bölünmezliği ilkesi gereği, maddi tazminat isteyemeyecek, ancak manevi tazminat isteyebilecek durumda olanların belli miktar göstererek açacakları dava artık “belirsiz alacak davası” değil, doğrudan “eda davası” olmak gerekecektir.
Bunun tersi de düşünülebilir: Davalıların kusur ve sorumluluk dereceleri kesin belli değilse, manevi tazminatın ölçüsü belirsiz olacağından, önce yargılama ile durumun açıklığa kavuşması, daha sonra manevi tazminat miktarlarının bildirilmesi biçiminde bir uygulama yapılabileceği söylenebilir. Ancak bu bir zorlama olur.

b) Maddi tazminat isteyemeyecek, yalnızca manevi tazminat isteyebilecek durumda olanlar, maddi tazminat isteyebilecek durumda olanlarla birlikte dava açmışlarsa, nasıl bir çözüm önerilebilir? Biz, ayrım yapılmadan tüm davacıların yargılamanın son aşamasında manevi tazminat miktarlarını bildirmelerinin uygun olacağını düşünüyoruz. Ama yasa henüz yenidir. Konu tartışılmalıdır.

c) Beden gücü kaybına uğramamış, kazayı hafif atlatmış yada yalnızca ruhsal sarsıntıya uğramış birinin maddi tazminat isteyemese bile, manevi tazminat isteyebileceğini Yargıtay çeşitli kararlarıyla kabul etmektedir. Örneğin, bir kararda “Maluliyet oranı sıfır (%0) olsa dahi, iş kazası sonucu oluşan rahatsızlık nedeniyle üzüntü ve elem duyulacağı, vücut bütünlüğünün zarara uğraması, ruh bütünlüğünün ihlali, sinir bozukluğunun oluşması kaçınılmaz olduğundan kusur durumuna göre manevi tazminata karar verilebilir. Kusur durumu saptanarak sonuca göre karar verilmesi gerekirken maluliyet olmadığından bahisle davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır” denilmiştir.
Bu durumdaki biri, yani beden gücü kaybına uğramayıp kazayı hafif atlatmış olan ve maddi zararı bulunmayan kişi, yalnızca manevi tazminat isteyebileceğine göre nasıl bir dava açacaktır. Biz buna da aynı yanıtı vereceğiz ve doğrudan “eda davası” açması gerektiğini söyleyeceğiz.

III-YASA’NIN 107.MADDESİ 3. FIKRASINA GÖRE “TESPİT DAVASI”
HANGİ DURUMLARDA AÇILABİLİR

1- Yasa hükmü ve gerekçesi
a) 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası’nın “Belirsiz alacak ve tespit davası” başlıklı 107.maddesinin 3.fıkrasında (106.maddedeki “Tesbit davası”ndan ve 109. maddedeki “Kısmi dava”dan ayrı olarak) başka tür bir “Tespit davası”na yer verilmiş ve şöyle denilmiştir:

Madde:107,fıkra:3-Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.

b) Maddenin gerekçesinde buna ilişkin bölümde şu açıklamalar yapılmıştır:
"Eda davasının açılabildiği hallerde tespit davası açılamaz" yollu önermenin hak-arama özgürlüğünün ulaştığı kapasite ve hukuki yarar koşulunun muhtevası karşısında geçerliği yoktur. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hallerde yalnızca tespit yahut kısmi edâ ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir.
Davacı, söz gelimi bir tazminatın tahsili yerine alacağın miktarının ve borçlunun sorumlu olduğunun tespitini hedefleyen bir dava açabilir, açabilmelidir. Bu dava, zamanaşımını kesecek, davada istihsal olunan ilam genel haciz yoluyla takibe konabilecek, itiraz halinde borçlunun göze alamayabileceği icra-inkar tazminatı yaptırımı devreye girebilecektir. Öte yandan tespit davası, dava ekonomisi yönünden eda davasına nazaran taraflar için daha avantajlıdır. Tespit davasının taraf barışını kolaylaştıran bir karakteri de vardır.
Alacaklı, yalnızca eda davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi eda ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahiptir. Hak-arama özgürlüğünün (Anayasa m.36, İHAS.m.6) özünde varolan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamaz. Model, belirtilen seçenekleri alacaklıya usülî bir hak olarak tanımaktadır.
Esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her eda davasının temelinde bir külli tespit unsuru vardır. Başka deyimle eda hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur.
Tasarıda öngörülen modelde, tespit davasının hukuki ilişkilerin tespiti yanında hakkın tespitinin de istenebilmesi, eda davasının açılabildiği hallerde hukuki menfaat koşulunun gerçekleşmiş sayılması kabulü çözümünü (paradigmayı) güçlendirmektedir. Bir davanın açılması ile doğacak olan maddi ve şekli hukuk sonuçlarının (zaman aşımının kesilmesi ve diğerleri) tespit davalarında aynen geçerli olacağı kuşkusuzdur.
Önerge ile varolması gereken bir usulî imkân hukukumuza kazandırılmış olacaktır."

2- Yasadaki iki ayrı tespit davası arasındaki farklar
Yasa’nın 106.maddesindeki “tespit davası” ile 107.maddesindeki belirsiz alacak davasının değişik bir uygulaması olarak 3.fıkrada yer alan “tespit davası” birbirine karıştırılmamalıdır. Şöyle ki:

a) 106.maddedeki tespit davası “Bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının veya yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının tespitine ilişkin olup, maddi vakıalar tek başlarına bu tür tespit davasının konusunu oluşturamazlar.”Başka anlatımla, 106.maddedeki tespit davasının “edaya dönük” bir yönü, tazminat ve alacak tahsilini sağlama niteliği yoktur.

b) Buna karşılık 107.maddenin 3.fıkrasındaki tespit davası, tazminat ve alacağın kısa ve kolay yoldan, hızlı bir biçimde tahsili amacını taşıyan ve “kısmi eda davası”nın uzun yıllar boyunca yarattığı sakıncaları (kısmi davanın, dilekçede gösterilen az miktarla sınırlı olarak zamanaşımını kesmesi, tespite ilişkin bölüm için zamanaşımını kesmemesi, tespite ilişkin bölümün yeni bir dava sayılıp zamanaşımına uğrama tehdidi altında tutulması, fazlaya ilişkin hakların saklı olduğu açıklanmamışsa zımni feragat sayılması gibi hak kayıplarını) önlemek amacıyla yasaya konulan “edaya dönük” özel nitelikte bir dava türüdür. 106.maddedeki tespit davasından farklı olarak yaptırım gücüne sahiptir. Çünkü m.107/3’e göre alınacak bir tespit kararı, doğrudan ilamsız takip yoluyla icra kovuşturması yapılabilme ve tespit olunan tazminat veya alacak tutarını davalıdan (borçludan) alabilme olanağı sağlamaktadır.

c) 106.maddedeki tespit davası genel nitelikte bir “tespit” hükmü elde edilmesini sağlamakta iken, 107.maddenin 3.fıkrasındaki tespit davası, yalnızca tazminat ve alacakların tespitine ilişkin ve bunların tahsili amacına yöneliktir.

3- Kısmi davanın “tespite ilişkin bölümü” ile 107.maddenin 3.fıkrasındaki özel “tespit davası” arasındaki farklar
a) Başlangıçta miktarı belirlenmesi olanaksız tazminat ve alacaklar için, uzun yıllar boyunca başvurulan kısmi dava, açıkça dile getirilmemiş olmasına karşın, “örtülü” bir “tespit davası” niteliğinde idi. Çünkü bu dava yoluyla, tazminat ve alacağın asıl böyük bölümü “tespit” edilebiliyordu. Ama nedense bu niteliği hep görmezden gelindi ve “tespite ilişkin bölüm” için “harç tamamlama” işlemi yeni bir dava sayılarak türlü sorunlar, daha doğrusu engeller yaratılarak hak kayıplarına neden olundu.
İşte, yeni Yasa’nın 107.maddesi 3.fıkrasındaki kendine özgü bir niteliği ve özel bir işlevi olan “tespit davası”, kısmi dava uygulamasıyla uzun yıllar sürdürülen hak kayıplarını önleme amacıyla Yasa’ya konuldu. Bu amaca bakarak, bu yeni “tespit davası” türüne, kısmi davanın “tespite ilişkin” bölümünün kurtarıcı diyebiliriz.

b) Kısmi davanın “tespite” ilişkin bölümü yeni bir dava sayıldığı için, ağır işleyen yargı yüzünden her an zamanaşımına uğrama tehlikesi yaratıldı; davalıya zamanaşımını ileri sürme fırsatı verildi. İşçi alacaklarında faiz, dava değerinin artırıldığı (ıslah) tarihinden başlatıldı. Daha kötüsü, yasada bulunmayan yapay bir kural yüzünden (fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunun belirtilmemiş olması nedeniyle) kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için ek dava açma hakkı veya aynı dava içinde dava değerini artırma (ıslah) hakkı kaybedildi.
107.maddenin 3.fıkrasındaki “tespit davası” ile bütün bu olumsuzluklar sona ermiş olmaktadır. Artık dava süresince tazminat ve alacağın tamamı zamanaşımına uğramayacak. Faiz, haksız eylemlerde olay tarihinden, alacaklarda temerrüt veya dava tarihinden işletilecek.
Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulup tutulmaması ve bundan dolayı dava hakkının kaybedilmesi ise hiç söz konusu olmayacak.

c) Kısmi davadaki miktar ile tespite ilişkin bölümün toplamı üzerinden karar verilirken, mahkemece, reddedilen miktar üzerinden davalı vekili yararına avukatlık ücretine hükmedecek.. Oysa, 107.maddenin 3.fıkrasına göre açılacak “tespit davası”nda reddedilen kısım olmayacağından, davalı vekili yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gibi bir uygulama söz konusu olmayacak.

4- Yasa’nın 107.maddesi 3.fıkrasındaki “tespit davası”nın özellikleri
a) Bu dava, tespite konu ilişkilerden kaynaklanan tazminat ve alacakların tümü için zamanaşımını kesecektir.(818/BK.m.135 ve 6098/TBK.m.156) Böylece, 6100 sayılı Yasa’nın yürürlüğe girmesinden önce, miktarı belirlenmesi olanaksız tazminat ve alacaklar için açılması zorunlu “kısmi dava”nın sakıncaları ve özellikle kısmi davanın tespite ilişkin bölümünün zamanaşımına uğraması tehlikesi ortadan kalkmış olacaktır.
Bu bakımdan, 107.maddenin 1.fıkrasındaki “belirsiz alacak davası” ile 3.fıkrasındaki “tespit davası” arasında, yukarda açıklanan yararlar yönünden bir fark yoktur. O halde, aynı maddede neden iki tür dava gerekli görülmüştür. Bunun tartışmasını bir sonraki bölümde yapacağız.

b) 107.maddenin 1.fıkrasındaki “belirsiz alacak davası”nda bir alacak veya tazminatın tahsili istenmekte iken, 3.fıkradaki “tespit davası”nda tahsil isteği yerine “tespit” isteğiyle yetinilmektedir. Tespit davasında, hem tazminat ve alacağın miktarının belirlenmesi ve hem de sorumluların tespiti istenmektedir.
Belirsiz alacak davasında sorumlular ve buna göre davalılar belli iken, sorumluların kesin olarak saptanamadığı durumlarda tespit davası işe yarayacak; hasımda, temsilcide, ad ve unvanda yanılma; kusur oranlarının önemli ölçüde değişmesi, kusurlu olanın kusursuz ve kusursuz olanın kusurlu olduğunun anlaşılması ve buna göre hasım değiştirme gereği doğması gibi durumlarda sorunlar yaşanmayacak; sorumlu olanların tespiti ile yetinilecektir.

c) 107.maddenin 1.fıkrasındaki “belirsiz alacak davası” sonucu alınan mahkeme kararı, kesin “ilâm” niteliğinde olduğundan, doğrudan “ilâmlı icra” yoluyla para tahsil edilebilmekte ve borçlunun mahkeme kararına itiraz hakkı bulunmamakta iken,
3.fıkraya göre açılan “tespit davası” sonucu alınan karar, kesin ve esasa ilişkin değil, “biçimsel ilâm” niteliğinde olduğundan, bununla “ilâmlı icra” değil “ilâmsız icra” kovuşturması yapılabilmekte; borçlu buna itiraz edebilmekte; buna karşı alacaklı yeni bir dava “itirazın iptali” davası açmak zorunda kalmakta; itirazın haklı bir yönü yoksa yüzde kırk icra inkâr tazminatı istenebilmektedir. (İcra ve İflâs Kanunu m.67)

5- Belirsiz alacak davasının yanı sıra, ayrıca tespit davasına gerek var mıydı ?
Bu konuda, önce, bilim çevrelerinden gelen bir eleştiriyi alıntılayacağız; sonra da ayrı bir tespit davasının ne gibi yararları olacağını araştıracağız. Denilmektedir ki:

“Doktrinde Hukuk Muhakemeleri Kanunu’ndaki düzenlemeden önce de talep sonucunun belirlenemediği hallerde davacının tespit davası açmakta hukuki yararının bulunduğu ifade edilmiştir. Örneğin, haksız fiilden doğan zararın miktarının henüz tam belirli olmadığı durumlarda, zararın belirlenen kısmı için bir eda davasının açılması mümkün olmasına rağmen, Borçlar Kanunu’nun 60.maddesindeki kısa zamanaşımını kesmek amacıyla haksız fiili ve haksız fiilden do¬ğan tazminat yükümlülüğünü tespit ettirmek için bütün hukuki ilişki hakkında bir tespit davası açılabilecektir.
Dikkat edilirse davacı talep sonucunun bir kısmını belirleyebildiği halde belirleyebildiği kısım için bir kısmi dava açmamakta, alacağının tümü için tespit davası açmaktadır. Böylelikle Kanun talep sonucunun bir kısmını belirleyebilen davacının, belirsiz alacak davası yerine, tüm alacağı için tespit davası açabilmesine imkan tanımıştır. Böyle bir dü¬zenleme bulunmasaydı, davacının talep sonucunu belirleyebildiği miktar için tespit davası açması mümkün olmayacaktı. Çünkü huku¬kumuzda bugüne kadar eda davasının açılabileceği hallerde tespit da¬vası açılamayacağı davacının böyle bir dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı kabul edilmiştir. Ancak bu düzenleme karşısında da¬vacı alacağının belirli bir kısmını belirleyebilse bile, bu kısım için kısmi dava açmadan tüm alacağı için tespit davası açabilecektir.

Davacı zaten belirsiz alacak davası açabilecek iken, neden olumlu bir tespit davası açsın? Bu soruya genel olarak bir cevap vermek pek kolay değildir. Zira talep sonucunu belirleyemeyen davacı, geri kalan kısmını dava sırasında herhangi bir engelle karşılaşmadan talep edebi¬leceğine göre ve en önemlisi, bu dava sonunda elde ettiği hükmü ilam¬lı icra takibine koyabileceği halde, neden sadece tespit hükmü almakla yelinsin ve bunun için bir tespit davası açsın? Bunun genel olarak ma¬kul bir sebebi olmadığı kanısındayım. Ancak, davacı olumlu tespit da¬vası sonunda elde edeceği hükme dayanarak ilamsız icra takibi başla-tabilir. Borçlu bu takibe itiraz ederse, itirazın kaldırılması ya da iptali¬ni talep ederek borçlunun bu tespit hükmüne dayanarak açacağı itira¬zın kaldırılması ya da itirazın iptali davası sonunda takip konusu ala¬cağın yüzde kırkı oranında inkâr tazminatına mahkûm edilmesini sağ¬layabilir. Ancak dikkat edilirse, burada aynı alacak için iki kez dava açılması gerekmektedir. Aynı alacak için tek bir davada hüküm veril¬mesi ve ilamlı icra takibi yapılması mümkün iken, tespit hükmüne da¬yanarak ilamsız icra takibi yapılması ve ardından itiraz üzerine tekrar dava açılması usul ekonomisine uygun değildir.”
Yukardaki eleştiriyi, haklı yönleri olan bir “uyarı” olarak dikkate alıp, 107.maddenin 3.fıkrasındaki “tespit davası”nın, 1.fıkradaki “belirsiz alacak davası”nın sağladığı olanaklara karşın, ayrıca gerekli olup olmadığını, belgeliğimizdeki somut olayları ele alarak araştırmaya ve bir sonuca varmaya çalışacağız.

6- Tespit davasının, örneklerle, gerekli olup olmadığının araştırılması
Aşağıda mahkeme dosyalarından alınan ve “kısmi dava”dan kaynaklanan kısıtlı ve katı biçimsel uygulamalar yüzünden kimi olumsuz sonuçlanan olaylardan birkaç örnek veriyoruz ve bunların “belirsiz alacak davası” yerine “tespit davası” olarak açılmalarının daha doğru ve uygun olup olmayacağını tartışmaya açıyoruz:

Olay: 1-Işıklı kavşakta iki aracın çarpışması ve araçlardan birinde yolcu olarak bulunan kişinin ölümüyle sonuçlanan trafik kazasında, geçiş hakkının hangi araca ait olduğu kesin saptanamamış: bu konuda farklı ve birbiriyle çelişen bilirkişi raporları verilmiştir.
Ölen kişinin desteğinden yoksun kalanlar, kusurlu sürücü hangisi ise onun kullandığı aracın Trafik Sigortası’ndan tazminat isteyecekler, eğer alabilirlerse sigortacı hakkında dava açmayacaklar; davayı yalnızca kusurlu sürücünün işleteni hakkında açacaklardır. Eğer doğrudan tüm kazaya karışanlar hakkında “kısmi dava” veya “belirsiz alacak davası” açarlarsa, yargılama sonucu kusursuz olan sürücü ve dolayısıyla onun işleteni ile sigortacısı hakkındaki dava reddedilecek; davacının bunlara avukatlık ücreti ile yargılama gideri ödemesi gerekecektir.
Bu olayda m.107/3’e göre “tespit davası” açılmasının daha yararlı olup olmayacağı tartışılmalıdır.

Olay: 2- Beyin özürlü bir çocuk (serebral palsi) dünyaya getiren anne, doktorun bunu zamanında farkedip gebeliği sonlandırma önerisinde bulunmadığını, bu nedenle sorumlu olduğunu ileri sürerek ilgili yerlere şikâyette bulunmuş; ancak olumlu bir sonuç alamamıştır.
Bu olayda, ailenin, doğrudan maddi ve manevi tazminat (belirsiz alacak) davası yerine, m.107/3’e göre, doktorun ve onu çalıştıran hastanenin kusurlu ve sorumlu olup olmadıklarının tespitini istemeleri daha uygun olmaz mı ?

Olay: 3- İş makinesinin çarpması sonucu ölüm olayında, Trafik Sigortasını yapan sigorta şirketi, olay yerinin karayolu sayılan yerlerden olmadığını, bu nedenle ve olayın oluş biçimine göre sigorta kapsamına girmediğini ileri sürerek, tazminat ödemeyi reddetmiştir.
Bu olayda da m.107/3.maddesine göre bir “tespit davası” düşünülebilir mi ?

Olay: 4-Yolculuk yaparken trafik kazasında sigortalı işçinin ölümü olayını inceleyen Kurum müfettişi, bunun bir “trafik-iş kazası” olmadığı sonucuna varmış: işçinin desteğinden yoksun kalanlar, eş ve babalarının işverenin işi gereği yolculuk yaparken öldüğünü ileri sürmüşler; Sosyal Sigortalar Kurumuna ve işverene karşı “iş kazasının tespiti” davası açmışlardır.
Bir başka olayda kaza geçiren ve beden gücü kaybına uğrayan kişinin, bağımsız çalışan biri olduğu, işverenin işçisi olmadığı ve ilişkilerinin eser sözleşmesine dayandığı ileri sürülmüş; bunun için de “iş kazasının ve sigortalıda oluşan maluliyet oranının tespiti davası” açmak gerekmiştir.
Bu iki olayda ve benzerlerinde görüldüğü gibi, bugüne kadar süregelen uygulamada, Kuruma ve işverene karşı “iş kazasının tespiti” ve ayrıca “maluliyet tespiti” davaları açılmış ve üstelik bu tür tespit davaları kamu düzenine ilişkin sayılmıştır.
Şunu soralım: İş mahkemelerinde öteden beri açılmakta olan söz konusu tespit davaları, ne tür tespit davalarıdır?
Bunlar, yeni Yasa’nın 106. maddesindeki “tespit davası” niteliğinde midir, yoksa 107.maddenin 3.fıkrasındaki “tespit davası”nın bir öncüsü müdür ? Buna doğrudan şu yanıtı verebiliriz: İş kazasının ve maluliyet derecesinin tespitine ilişkin kararlar, tazminat hesabını içermediğine; bu kararlara dayanılarak sorumlulardan tazminat alınamadığına göre, bunların yeni Yasa’nın 106.maddesindeki “tespit davası” niteliğinde olduğunu söyleyebiliriz.
Ancak, yeni Yasa’nın 107.maddesi 3.fıkrasının sağladığı olanakla, hem iş kazasının ve maluliyet derecesinin tespiti ve hem de işverenin sorumluluğu ile tazminat tutarının tespiti istenebileceği düşünülmelidir.
Aynı biçimde desteğin ölümünün iş kazası sayılıp sayılmayacağının, işveren ile üçüncü kişilerin sorumluluğu ve kusurları bulunup bulunmadığını tespiti ve tazminatın hesaplatılmasının istenebileceği de düşünülüp tartışılmalıdır.

Olay: 5- Bir motorlu araç olağan seyirle yol almakta iken, birdenbire alev almış; sürücü ve iki yolcu yanarak can vermişlerdir. Ölen yolcuların haksahipleri, aracın Trafik Sigortasını yapan sigorta şirketine başvurarak tazminat istemişler; sigorta şirketi, yanan araç üzerinde inceleme yaptırdığını, olayın sürücü hatası veya teknik arıza sonucu bir trafik kazası olmayıp, araçtaki üretim hatasından kaynaklanmış olduğunu, bu durumda işleten sorumlu tutulamayacağından kendilerinin de sorumlu olmayacaklarını ileri sürerek tazminat isteklerini reddetmiş; ret yazısına araçta üretim (imalat) hatası bulunduğuna ilişkin eksper raporunu eklemiştir.
Bu olayda destekten yoksun kalanlar, işletene ve sigorta şirketine karşı tazminat davası açarlarsa reddedilme olasılığı bulundğundan, davalılar arasına imalatçı veya ithalatçı firma ile yetkili satıcıyı da katarak Yasanın 107/3.maddesine göre bir tespit davası açabilirler.

7- Tespit davasında dava harcının neye göre belirleneceği sorunu
a) 6100 sayılı Yasa’nın 107.maddesi 3.fıkrasındaki “tespit davası”, bugüne kadar bilinen ve yeni Yasa’nın 106.maddesinde ayrıca yer olan genel nitelikteki “tespit davası”ndan farklı ve aynı maddenin 1.fıkrasındaki “belirsiz alacak davası”nın bir başka biçimde uygulanması niteliğinde, kendine özgü yeni bir dava türü olduğundan, genel nitelikteki tespit davalarının açılışında bugüne kadar yapılan işlemlerin, aynen bu yeni tespit davası türüne de uygulanıp uygulanmayacağı hususunda biraz durup düşünmet istiyoruz.

b) Genel nitelikteki tespit davalarında bugüne kadarki uygulamada, bir miktar “nisbi harç” ödenmesi uygun görülmüş, bu yüzden az da olsa bir değer bildirilmesi gerekmiştir.

c) Bilim çevrelerinde, genel nitelikteki (olumlu) tespit davası için şunlar söylenmiştir.

1. Tespit davası, eda davasının öncüsü olduğundan, eda davası gibi harca tabidir.
2. Eda davalarında alınacak harçlar, tespit davalarında da alınır.
3. Hukukumuzda ister eda davası olsun, ister tespit davası açılsın, dava dilekçesinde kıymet gösterilmesi gerekir. (HUMK.m.1,2; Harçlar K.m.16; Avukatlık Ücret T.3.kısım)
4.Tespit davası, eda davasının öncüsü olduğundan, konusu malvarlığı olan tespit davalarında, vekâlet ücreti (eda davalarındaki gibi) nisbi tarifeye göre hesaplanır.
5. Tespit davası görülürken, eda davası açma imkânı doğarsa, tespit davası, eda davasına dönüşür.
6. Tespit hukmu, kesin hüküm (m.237) ve kesin delil teşkil eder.
7. Tespit hükmünde eda emri bulunmadığı için, tespit hükmü ilâmlı icra yolu (İik.m.24 vd.) ile icraya konamaz.
8. Tespit hükümlerinin yargılama giderlerine (ve avukatlık ücretine) ilişkin bölümü, ilâmlı icra yoluyla (İİK.m.32) icraya konabilir.
9. Tespit davalarında, temyiz sınırı, tespit davasının öncüsü olduğu eda davasının miktar veya değerine göre belirlenir.

d) Yukardaki görüşlere bakarak şu sonuca varabiliriz: Yasa’nın 107.maddesi 3.fıkrasına göre açılacak “tespit davası” özel bir dava türü de olsa, dava açılırken az bir miktarda nisbi harca esas (simgesel) bir değer bildirilecektir. Örneğin, 1.000 TL. gösterilmesi yeterli olabilir.
IV- KISMÎ DAVA

1- 6100 sayılı Yasa’dan önceki dönemde “kısmi dava” uygulaması
Önceki 1086 sayılı Hukuk Yargılama Yasası’nda bir hüküm bulunmamakla birlikte, başlangıçta miktarı ve kapsamı belirlenemeyen tüm tazminat ve alacak davaları yıllarca “kısmi dava” adı altında açıldı. Bu bir zorunluluktu. Hattâ çaresizlikti. En önemli sakıncası zamanaşımının, yalnızca “kısmi istek” tutarı ile sınırlı olarak kesilmesiydi; “tespite ilişkin” asıl büyük bölüm için zamanaşımı kesilmemiş sayılıyor; dava değerinin artırılması ve harç tamamlama işlemi yeni bir dava sayılarak davalıya zamanaşımını ileri sürme fırsatı veriliyordu. Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğu açıklaması da, istek sonucunun tespite ilişkin bölümünü kapsamıyor, kurtarmıyordu. Bütün bu olumsuzluklar ve yıllarca uzayıp giden davalar yüzünden pek çok hak kayıplarına uğranıldı.

Kısmi dava aslında (yeni yasadaki belirsiz alacak ve tespit davası gibi) bir “tespit davası” olmasına, bunu böyle kabul etmekte yasal bir engel bulunmamasına karşın, bu gerçek bir türlü kabul edilmedi; katı biçimcilik hakkın özünü yoketti. Her yıl yüzlerce davada hak kayıpları olurken kimse buna bir çözüm bulalım demedi.

Uzun yıllar boyunca “kısmi dava”nın “tespite ilişkin bölümü” için “ek dava” adı altında yeni bir dava açılmakta iken, 1086 sayılı Yasa’nın 87/Son maddesindeki “dava değerinin ıslah yoluyla dahi artırılamayacağına ilişkin” hükmün, Anayasa Mahkemesi’nin 7.11.2000 gün 1/33 sayılı iptal kararıyla iptal edilmesinden ve böylece aynı dava içinde (kısmi davada) dava değerinin artırılması olanağı elde edildikten sonra da “tespite ilişkin” bölüm” için (ıslah adı altında) harç tamamlama işlemi yeni bir dava sayıldı.

Oysa, hakça bir çözüm için hiçbir yasal engel yoktu. Dahası yürürlükteki yasalarla pekala hakça bir çözüme ulaşılabilirdi. Özellikle insan zararlarına ilişkin davalarda, yargıç, zararı ve kapsamını araştırıp hüküm altına almakla yükümlü iken (818 sayılı BK.m.42/2) ve 1086 sayılı Hukuk Yargılama Yasası’nın 74.maddesindeki “Medeni Yasa’daki hükümlerin saklı olduğuna” ilişkin açıklama, (Borçlar Yasası’nın Medeni Yasa’nın ayrılmaz bir parçası olduğu anımsanarak) BK.m.42/2 ile ilişkilendirilmek suretiyle yargıcın görev ve yetkisi çerçevesinde zararın tamamının hüküm altına alınması olanağı sağlanabilecek iken, bu yolda görüş ve içtihat oluşturulmadı; böyle bir hakça çözüm düşünülmedi. Sonuç olarak, uzun yıllar boyunca nice hak ve alacaklar ya zamanaşımına uğratıldı ya da biçimsel dayatmalarla zarar sorumluları tazminat ödemekten kurtarıldı.

En büyük haksızlıklar işçilere yapıldı. İşçi alacaklarında, davadan önce ihtarname gönderilmemiş ise, kısmi dava, işverenin temerrüdü için yeterli sayılmadı. Tespite ilişkin bölüm için faiz, dava değerinin artırıldığı “ıslah” tarihinden başlatıldı; burada da davalıya zamanaşımını ileri sürme fırsatı verildi. Şimdi de, işçinin belirsiz alacak davası veya kısmı dava açamayacağı türünden görüşler ileri sürüldüğünü kaygıyla izliyoruz.

Bize göre, daha önceleri de savunduğumuz gibi, yeni Yasa’nın 109.maddesinde yer alan “kısmi dava”nın tespite ilişkin bölümü için dava değerinin artırılması (harç tamamlama) işlemi yeni bir dava değildir, ıslah dahi değildir. Bu görüşümüz, usulcüler gibi düşünemediğimiz için, yanlış olabilir. Eğer yanlışsa ve hak kayıplarına neden olunuyorsa, yasada değişiklik yapılmalıdır. Önemli olan hakkın özüdür. Biçim onu yoketmemelidir.

Biz hep şöyle düşünüyoruz. Hukuk, toplum bilimlerinin en uç dallarından biridir. Onu besleyen köklere inilerek, temel ögelerden yararlanılarak zamanın akışı içinde toplumların değişimi gözlemlenmeli ve buna göre kuramlar üretilerek, yasakoyucuya toplumun ihtiyaçlarına ve adaletin gerçekleşmesine en uygun yasalar çıkarması için yol gösterici olunmalıdır. Böyle yapılmayıp, değişmez din kuralları gibi, biçimciliğe saplanıp kalınırsa, hukuk gelişmez, yargı doğru kararlar veremez.

2- Yeni Yasa’da “kısmi dava” düzenlemesi
6100 sayılı yeni Hukuk Yargılama Yasası’nın 109.maddesinde ayrı bir dava türü olarak yer alan “kısmi dava”ya ilişkin düzenleme şöyledir.
Kısmi dava
Madde: 109-(1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.
(2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.
(3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.

Yukardaki madde hükmüne göre “kısmi dava” açabilme koşulları :
a) İstek konusu “bölünebilir” olmalıdır.
b) İstek miktarı taraflar arasında “tartışmalı” ve “belirsiz” olmalıdır.

Denecektir ki, istek konusu “bölünebilir” ve miktarı taraflar arasında “tartışmalı” ve “belirsiz” ise, koşulları elverişsiz “kısmi dava” yerine, 107.maddedeki “belirsiz alacak davası” açılması daha doğru ve daha uygun olmaz mı ? Öyle ya, kısmi davada zamanaşımı istek tutarıyla sınırlı olarak kesilmekte, tespite ilişkin bölümün zamanaşımına uğrama tehlikesi bulunmakta, alacaklarda faiz başlangıcı ıslah tarihi olmakta; bunca olumsuzluk neden göze alınsın ?
Buna şu yanıtı verebiliriz: İnsan zararları (ölüm, bedensel zarar, ruhsal sarsıntı) için açılacak tazminat davaları ile başlangıçta miktarı bilinmesi olanaksız ve bilmesi kendisinden beklenemeyevek işçiler adına açılacak davalar, Yasa’nın 107.maddesindeki “belirsiz alacak” veya “tespit” davası biçiminde açılmalıdır. Bu iki dava türü onlar için daha elverişli ve daha güvenlidir.
Yasa’nın 109.maddesindeki “kısmi dava”, yukarda belirttiklerimiz dışında, alacağı “tartışmalı” ve kesin belirlenemeyen (likit olmayan) kişilerin başvurabilecekleri bir yol olmalıdır. Eğer alacağın kesin tutarı, ancak yargılama sırasında toplanan kanıtlara, sav ve karşı sava göre yapılacak bir hesaplama (hesaplaşma) sonucu belirlenebiliyorsa, alacaklı için “kısmi dava” en uygun bir dava türü olacaktır.

Kısmi dava yoluna bizce şu durumlarda başvurulabilir: Eser sözleşmesinde kesin bir ücret kararlaştırılmış olmasına karşın, eksik veya fazla işler için ücret uyuşmazlıklarında; kiralayan-kiracı arasında gerek kira paraları ve gerekse apartman veya onarım giderleri konusundaki anlaşmazlıkda; alıcı-satıcı, tüccar ve esnaf arasındaki parasal sorunlarda; yalnızca maddi hasarla sonuçlanan kazalarda, can zararının söz konusu olmadığı bina ve yapı eserlerinden kaynaklanan zararlarda “kısmi dava” açılması uygun olur.

3- Kısmi davanın “tespite ilişkin” bölümü için yapılacak olanlar
Bugüne kadar süregelen uygulamada olduğu gibi, “kısmi dava”nın “tespite ilişkin bölümü” belli olduktan sonra, dava değeri (gene ıslah adı altında) artırılacak, harç tamamlanacaktır.
Gene bugüne kadar olduğu gibi, davalıya (borçluya) önceden ihtarname gönderilmemişse, ilk (kısmi) dava ( her nedense) temerrüde düşürülmüş sayılmak için yeterli bulunmayacak; “tespite ilişkin bölüm” için faiz, dava değerinin (ıslah adı altında) artırıldığı tarihten işletilecektir. Yani yargı, noter ihtarnamesini, “kısmi davaya” ilişkin dilekçeden ve kendi (yargı) gücünden üstün tutmayı sürdürecektir.
Gene bugüne kadar olduğu gibi, davalıya, dava değerinin artırılmasına karşı (ıslaha karşı) zamanaşımını ileri sürme fırsatı verilecektir.
Kısaca, yeni Yasa’ya göre açılacak “kısmi davada” da, öteden beri süregeldiği gibi, tüm olumsuzluklar sürüp gidecektir.

Biz bu anlayışa (aynı dava içinde dava değerinin artırılmasının yeni bir dava sayılması anlayışına) yıllarca karşı çıktık ve şu görüşleri savunduk:

“Kısmi dava, aslında (örtülü) bir tespit davasıdır. Başlangıçta zararın veya alacak tutarının hiçbir biçimde ve kesin olarak belirlenmesinin olanaksızlığı durumunda bu yola başvurulmaktadır. Kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için dava değerinin artırılması (harç tamamlama işlemi) ne bir ıslahtır ve ne de yeni bir davadır.

a) Yargıtay kararlarında, kısmi davanın tespite ilişkin bölümüne “dava edilmeyen bölüm” denilmesi; (ıslahla) artırılan tutarın ileriye yönelik “yeni bir dava” sayılması, ilk (kısmi) davanın açılmasıyla ”tespite ilişkin bölüm” için zamanaşımının kesilmeyeceği görüşleri, bizce, hiçbir yasal dayanağı bulunmayan, hak aramanın önünü kapatan, borçluyu so koruyup kollamaktan öte bir işlevi olmayan ve önemli derecede haksızlıklara yol açan katı biçimsel kurallardan başka bir şey değildir.
Oysa, HMUK.m.74 anlamında davacının isteği, kısmi davanın tespite ilişkin bölümünü de kapsamaktadır. Bu nedenle “tespite ilişkin bölüm, Yargıtay kararlarında benimsendiği gibi “dava edilmeyen” değil, “dava edilen bölüm”dür. Artırılan ve harcı tamamlanan (ıslahla artırılan) tazminat ve alacak tutarı yeni bir dava değil, aynı dava içinde geriye (davanın başlangıcına) dönük bir usul işlemidir.

b) Yargılama sonucu belirlenen tazminat ve alacak tutarı için “harç tamamlama işlemi” yeni bir dava değildir. Bunun için dilekçe verilmesine de gerek yoktur. Yargıcın vereceği ara kararı ile harcın yatırılması yeterlidir.
Harç tamamlama işlemi “ıslah” değildir.
Çünkü, ıslahta o güne kadarki usul işlemlerinin tamamının veya bir bölümünün geçersiz sayılması ya da değiştirilmesi istenir. Oysa, harç tamamlama işlemi, o güne kadar olan yargılama aşamalarının (usul işlemlerinin) bir sonucudur.

c) Islah sayılsa bile, yeni bir dava değildir.
Kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için dava değerinin artırılması (harç tamamlama işlemi) ıslah sayılsa bile, yeni bir dava değildir. Çünkü, yeni bir dava olsaydı:
aa)Yeni istek kalemleri eklenebilirdi, başka bir deyişle, ıslah konusu olmayan bir istem dava kapsamına alınabilirdi.
bb)Daha önce istenmeyen manevi tazminat ıslah yoluyla istenebilirdi.
cc)Islah yoluyla hasım değiştirilebilirdi.
dd)İlk dilekçede unutulan faiz, ıslah dilekçesiyle istenebilirdi ya da ilk dilekçedeki faizin türü ıslahla değiştirilebilirdi.

d) Dava değerinin artırılması (yada kabul edilen nitelemeyle) ıslah, yeni bir dava olmadığı içindir ki:
aa)Islah dilekçesine yeni istek kalemleri eklenemez. Başka bir deyişle, dava konusu olmayan bir istemin ıslah yoluyla dava kapsamına alınması olanağı yoktur.
bb)İlk dilekçede bulunmayan manevi tazminat ıslah yoluyla istenemez . Bunun için ayrı bir dava açmak gerekir.
cc)Islah dilekçesiyle hasım değiştirilemez veya yeni hasım eklenemez.
dd)İlk dilekçede unutulan faiz, ıslah dilekçesiyle istenemez. Bunun için ayrı bir dava açmak gerekir.
ee)İlk dilekçede yasal faiz istenmiş ise, sonradan ıslah yoluyla da olsa, faizin türü değiştirilemez, örneğin avans faizi istenemez.

e) Artırılan kısım için zamanaşımı savunmasına olanak tanınması yanlıştır.
Harç tamamlama işlemi, yeni bir dava ya da ıslah olmadığı için, davalı yönünden zamanaşımı savunması da söz konusu olamaz, olmamalıdır.

f) Faiz, haksız eylemlerde olay tarihinden; işçi alacaklarında temerrüt veya ilk dava tarihinden işletilmek gerekir.
Faiz, haksız eylemden kaynaklanan davalarda olay tarihinden işletileceği için, eğer davacı yanlış bir istekte bulunmamışsa, bu yönden bir sorun yoktur. Ancak, işçi alacaklarıyla ilgili davalarda kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için faizin, harç tamamlama gününden başlatılması yanlıştır. İlk (kısmi) tespit davasıyla işverenin temerrüde düşürüldüğü kabul olunmalıdır. Yargıtay kararlarında, noter ihtarnamesiyle işverenin temerrüde düşürüldüğü kabul edilip, kısmi dava ile temerrüde düşürülmediği görüşü, yargıyı, noter ihtarnamesi karşısında daha güçsüz ve etkisiz kılmak gibi bir sonuç doğurmaktadır. Bundan kaçınılmalı ve sakınılmalıdır.”
Yıllarca çeşitli yazılarımızda bunları savunduk.

4- Kısmi davada “fazlaya ilişkin haklar” saklı tutulmalı mıdır?
a) Bugüne kadar süregelen uygulamada, “kısmi dava” dilekçesinde “fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunun” açıklanmaması, zımni feragat” olarak nitelendi; feragatin açık, anlaşılır ve kesin olacağı kuralı gözardı edildi. Bu konuda, Yasada açık bir hüküm ve zorunluluk olmamasına, öğretide de yoğun eleştiriler yapılmasına karşın, Yargıtay bu yanlış uygulamayı hep sürdürdü. Bu yüzden, henüz genç ve deneyimsiz bir avukatın, dava dilekçesinde “fazlaya ilişkin hakları saklı tutmaması” başına türlü belalar açtı. Avukat tutmak zorunda olmayan, davasını kendi açıp izleyen yurttaşlar hak kaybına uğratıldı. Bu haksız, bu mantık dışı ve insafsız uygulama kimin aklının ürünüdür, bu yolu kim açmıştır, kimse sorgulamadı. Oysa, yasayı bilmemek özür değilse de, böylesi birilerinin koyduğu kuralların bilinmemesi hak kayıplarına yol açmamalıydı.

b) 6100 sayılı yeni Hukuk Yargılama Yasası’nın “kısmi dava” başlıklı 109.maddesinin 3.fıkrasında, böylesi hak kaybettirici kurallara son vermek için şöyle bir açıklama konulmuştur:
Madde: 109, fıkra: 3- Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hali dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.
Yasaya konulan bu hükme karşın, gerek bilim çevreleri ve gerekse konuyla ilgili olanlar, öteden beri olduğu gibi, “kısmi dava” açılırken “fazlaya ilişkin hakların saklı olduğunun” açıklanmasını gerekli buluyorlar; bunun asla savsaklanmaması uyarısını yapıyorlar. Bizce haklılar.
Bu konuda değerli bir hukukçu da şu uyarılarda bulunmuştur:
“Yeni düzenleme ile kısmi dava açan davacı, alacağının geri kalan kısmını saklı tutmasa da kısmi dava kesin hükümle sonuçlanıncaya kadar talep sonucunu aynı davada artırabilir veya ayrı bir dava konusu yapabilir. Böylelikle uzun yıllar davacının kısmi dava açarken alacağının geri kalan kısmını saklı tutmadığı için feragat ettiği kabul edilerek uğradığı hak kaybı önlenmiş olmaktadır. Ancak alacağını talep ederken açtığı davanın kısmi dava olduğunu belirtmeyen davacı, bu davadaki hükmün kesinleşmesinden sonra, alacağının geri kalan kısmını dava edemeyecektir. Farklı bir ifade ile alacağını saklı tutmayan davacı, açtığı davada verilen hüküm kesinleştikten sonra, alacağının geri kalan kısmını dava etmek istediğinde, karşısına kesin hüküm engeli çıkacaktır. Çünkü bu davanın kısmi dava olduğu belirtilmemişse, aslında tam bir eda davası olacaktır. Aynı taraflar arasında, aynı dava sebebine dayanarak, aynı konuda açılmak istenen dava için, ilk davada verilen hüküm kesin hüküm oluşturduğundan, ikinci kez açılan dava kesin hüküm sebebiyle reddedilecektir. Bu nedenle alacaklının kesin hüküm engeli ile karşılaşmamak için alacağının geri kalan kısmını saklı tutmasa da bu davanın bir kısmi dava olduğunu belirtmesi uygun olur. Davacı alacağının geri kalan kısmını kesin hükümden önce öne sürecek ise, bu durumda açtığı davanın kısmi dava olduğunu belirtmesine gerek bulunmamaktadır.”

Biz bu uyarılara şu eklemeyi yapacağız: Eğer “kısmi dava” dilekçesinin açıklama bölümünde davacının (bölünebilir) alacağının bir bölümünü istediği, “tartışmalı” olan bölüm için bu davayı açtığı açıkça belli ise, artık davasının “kısmi dava” olduğunu ve/veya “fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuğunu” ayrıca belirtmemiş olsa bile, dilekçesinin içeriğine bakılarak davası “kısmi dava” olarak kabul edilmelidir